Edilizia, infrastrutture e trasporti

Contratti pubblici

Nella XVII legislatura, la materia dei contratti pubblici è stata oggetto di numerose modifiche e di un sostanziale intervento di riforma anche in attuazione delle direttive europee del 2014 riguardanti gli appalti pubblici e l'aggiudicazione delle concessioni (nuovo Codice degli appalti e delle conessioni). Ulteriori interventi hanno riguardato la governance del settore, attraverso il trasferimento all'Autorità nazionale anticorruzione delle funzioni in materia di vigilanza e di regolazione dei contratti pubblici, nonché la centralizzazione degli acquisti.

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Nel corso della XVII legislatura, la materia dei contratti pubblici, in cui sono ricompresi i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, è stata interessata da un consistente e continuo numero di modifiche normative.

Prima dell'adozione del decreto legislativo n. 50 del 2016 sono state approvate, infatti, numerose modifiche al previgente D.lgs. 163/2006   (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) e ulteriori disposizioni, che hanno interessato molteplici ambiti della materia dei contratti pubblici, dalla qualificazione alla progettazione, dalla centralizzazione degli acquisti alla verifica del possesso dei requisiti.

Per una disamina di tali modifiche si rinvia al focus "Le modifiche normative prima del D.lgs. 50/2016".

La legge delega

  La legge 28 gennaio 2016, n. 11  , ha delegato il Governo ad attuare la nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni, attraverso il recepimento delle direttive 2014/23/UE, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, e 2014/25/UE sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché a procedere a un complessivo riordino della normativa sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

La legge elenca un'articolata serie di principi e criteri direttivi per l'esercizio delle deleghe sulla base dei quali procedere a una revisione sostanziale della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni, che interessa tutti gli ambiti, dall'affidamento all'esecuzione, e il ruolo stesso dei principali attori del settore (per una trattazione dei contenuti della legge delega si rinvia alla scheda "Deleghe in materia di appalti pubblici e concessioni").

Il nuovo Codice e il decreto "correttivo" 56/2017

Benché la delega consentisse l'emanazione di due distinti decreti legislativi per provvedere dapprima al recepimento delle direttive (si veda la scheda "Pacchetto direttive UE appalti pubblici") e poi al riordino complessivo della normativa in materia, il Governo ha preferito adottare entro il 18 aprile 2016 (termine di recepimento delle direttive europee) il decreto legislativo n. 50 del 2016  , entrato in vigore il 19 aprile 2016 e composto da 220 articoli e 25 allegati (il testo del nuovo Codice è stato oggetto di numerose correzioni, rese pubbliche con il comunicato pubblicato nella G.U. n. 164 del 15 luglio 2016  ).

Il nuovo Codice è stato emanato dopo l'ottenimento dei pareri prescritti dalla legge delega. In particolare, sullo schema di decreto si sono espresse le Commissioni parlamentari competenti della Camera e del Senato con l'identico parere approvato nella seduta del 7 aprile 2016 (per visualizzare l'iter del decreto e i pareri clicca qui  ).

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, oltre a dettare la nuova disciplina della materia, ha anche abrogato il precedente codice (di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) e il relativo regolamento di attuazione (D.P.R. n. 207 del 2010), nonché altre disposizioni incompatibili, e ha previsto altresì opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali per assicurare, in ogni caso, l'ordinata transizione tra la previgente disciplina e la nuova, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative.

L'articolo 1, comma 8, della legge delega consentiva al Governo - entro un anno dalla data di entrata in vigore del Codice - di adottare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi e della procedura disciplinata dalla medesima legge delega. Il decreto "correttivo è stato adottato con il decreto legislativo n. 56 del 2017  , che è entrato in vigore il 20 maggio 2017. Il decreto consta di 131 articoli, che intervengono su numerosi articoli del Codice con modifiche di carattere formale e sostanziale. Nella sedute del 6 aprile 2017, è stato espresso un parere di tenore sostanzialmente identico da parte delle competenti Commissioni della Camera   e del Senato  . Le Commissioni riunite VIII (Ambiente) e 8a (Lavori pubblici), di Camera e Senato, nei mesi antecedenti all'esame del decreto correttivo, hanno svolto un'indagine conoscitiva sullo stato di attuazione e sulle ipotesi di modifica della nuova disciplina sui contratti pubblici  .

Di seguito si dà conto in sintesi delle principali innovazioni in materia di appalti pubblici e concessioni introdotte dal Codice, come modificato dal decreto "correttivo".

Le nuove regole per gli appalti pubblici

La nuova disciplina interviene in maniera sostanziale su tutte le fasi del contratto apportando una serie di innovazioni di rilievo in parte riconducibili all'attuazione delle direttive europee, in parte al riordino della normativa.

Rientrano tra le novità più importanti legate al recepimento della normativa europea:

- l'adeguamento e l'introduzione di nuove procedure di scelta del contraente, tra le quali la procedura competitiva con negoziazione (art. 62) e il partenariato per l'innovazione (art. 65);

- la previsione del documento di gara unico europeo – DGUE (art. 85);

- la valorizzazione dei criteri sociali e ambientali (tra gli altri, l'art. 30); per una disamina delle innovazioni introdotte con riguardo ai criteri ambientali, si rinvia al paragrafo "Appalti verdi" del tema web Green economy;

- la preferenza per il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche se è consentita la possibilità di ricorrere al criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro (art. 95, come modificato dal decreto "correttivo");

- l'utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nelle comunicazioni (art. 52).

Tra le novità più rilevanti, che rientrano invece nel riordino della normativa, rientrano:

- la qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 38);

- l'obbligo di prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato (art. 50);
Tale disposizione si applica agli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti "ad alta intensità di manodopera" (cioè quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto). 

- l'istituzione di un albo dei componenti delle commissioni aggiudicatrici (art. 78); con deliberazione dell'ANAC sono stati fissati i criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (deliberazione 1190/2016 aggiornata con la delibera 4/2018  );

- la qualificazione degli operatori economici attraverso l'istituzione di un sistema del rating di impresa connesso a criteri reputazionali (art. 83);

- la nuova disciplina del subappalto in cui si prevede, tra l'altro, l'obbligatorietà dell'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea (art. 105);

- la ridefinizione degli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici, che non devono più essere destinati alla progettazione, ma esclusivamente ad altre attività tra le quali la programmazione, la direzione dei lavori e il collaudo (art. 113).

Specifiche disposizioni riguardano la ridefinizione dei livelli di progettazione in materia di lavori pubblici, che si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo (art. 23). Il decreto "correttivo" ha previsto che, ai soli fini delle attività di programmazione triennale dei lavori pubblici e dell'espletamento delle procedure di dibattito pubblico nonché dei concorsi di progettazione e di idee, il progetto di fattibilità può essere articolato in due fasi successive di elaborazione che prevedono anche la predisposizione del documento di fattibilità delle alternative progettuali. Particolare rilevanza, al riguardo, riveste il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che dovrà definire i contenuti della progettazione nei tre livelli considerato che, fino alla data di entrata in vigore di tale provvedimento, continuano ad essere applicate le norme del regolamento richiamate nella disciplina transitoria (art. 216, comma 4). Il decreto correttivo ha demandato a un ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti la disciplina di una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro e l'individuazione delle modalità e dei criteri di semplificazione in relazione agli interventi previsti.

Gli obiettivi della progettazione sono, oltre al soddisfacimento dei bisogni della collettività e alla conformità con le norme ambientali e urbanistiche vigenti, già previsti dalla normativa previgente, anche quelli di garantire la qualità architettonica e tecnico funzionale dell'opera ed il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (nell'ambito di tali strumenti è incluso il Building Information Modeling - BIM).

Una nuova disciplina è, inoltre, prevista per la centralizzazione delle committenze (art. 37), disciplina che in parte si intreccia anche con il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti.

Si demanda, infine, a un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri la fissazione dei criteri per l'individuazione delle opere per le quali è obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico, nonché la definizione delle modalità di svolgimento e il termine di conclusione della medesima procedura (art. 22). Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte sono valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo e sono discusse in sede di conferenza di servizi relativa all'opera sottoposta al dibattito pubblico. Il decreto correttivo ha demandato al medesimo decreto la definizione delle modalità di monitoraggio sull'applicazione dell'istituto del dibattito pubblico a tal fine istituendo una commissione presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con il compito di raccogliere e pubblicare informazioni sui dibattiti pubblici in corso di svolgimento o conclusi.

Con riferimento ai progetti di appalti relativi ai lavori, il decreto correttivo ha previsto che, nei casi di appalti conseguenti al ritiro, alla revoca o all'annullamento di un precedente appalto, basati su progetti per i quali risultino scaduti i pareri, le autorizzazioni e le intese acquisiti, ma non siano intervenute variazioni nel progetto e in materia di regolamentazione ambientale, paesaggistica e antisismica né in materia di disciplina urbanistica, restano confermati, per un periodo comunque non superiore a cinque anni, i citati predetti pareri, le autorizzazioni e le intese già resi dalle diverse amministrazioni. L'assenza delle predette variazioni deve essere oggetto di specifica valutazione e attestazione da parte del RUP. Restano escluse le ipotesi in cui il ritiro, la revoca o l'annullamento del precedente appalto siano dipesi da vizi o circostanze comunque inerenti i pareri, le autorizzazioni o le intese.

Le modifiche al sistema delle concessioni

Gli articoli da 164 a 178, inclusi nella parte III del nuovo Codice, recano la disciplina dei contratti di concessione che, sulla scorta di quanto prevede la direttiva 2014/23/UE, per la prima volta detta regole generali unitarie per le concessioni di lavori e di servizi alle quali, nella precedente disciplina, si applicavano solo i principi generali del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Tra le caratteristiche qualificanti del contratto di concessione, in base alla nuova disciplina, si prevede il trasferimento al concessionario del rischio operativo (definito dalla lettera zz) del comma 1 dell'articolo 3) legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi. La norma specifica che il rischio è riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario, che rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

La durata massima delle concessioni, che è limitata e determinata nel bando in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario, non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario.

Si prevede una nuova disciplina per l'esecuzione delle concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, in attuazione del criterio di delega di cui alla lettera iii) dell'articolo 1 della legge n. 11 del 2016, in base alla quale i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare una quota pari all'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 150.000 euro, relativi alle concessioni, mediante procedura ad evidenza pubblica. Il restante 20 per cento può essere realizzato da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Le modalità per la verifica del rispetto della quota dell'80%, che è annuale, è demandata a linee guida da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore del Codice. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite indicato devono essere riequilibrate entro l'anno successivo. Nel caso di reiterate situazioni di squilibrio per due anni consecutivi il concedente deve applicare una penale in misura pari al 10 per cento dell'importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica. Nella legge di bilancio è stata prevista una deroga per le concessioni autostradali per le quali la predetta quota dell'ottanta per cento è ridotta al sessanta per cento.

Un particolare regime transitorio è, infine, previsto per le concessioni autostradali scadute ovvero per le quali la scadenza avviene nei ventiquattro mesi successivi alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, al fine di procedere all'affidamento secondo procedure di evidenza pubblica. Si prevede, inoltre, lo svolgimento di tutte le verifiche necessarie a valutare lo stato tecnico complessivo dell'infrastruttura da parte del concedente, almeno due anni prima della data di scadenza della concessione, in contraddittorio con il concessionario. Nell'ambito di tali verifiche, sono ordinati, se del caso, i necessari ripristini e le occorrenti modificazioni dello stato dei luoghi in conformità degli impegni assunti convenzionalmente. Per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e non ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell'investimento, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell'anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori.

Le norme riguardanti le infrastrutture prioritarie, il PPP e il contraente generale

Il nuovo Codice dei contratti pubblici dedica il titolo I della parte IV (articoli 180-191) alla disciplina dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP). Per una disamina delle innovazioni introdotte dal Codice si rinvia al paragrafo "Il partenariato pubblico privato nel nuovo Codice dei contratti" del tema web Infrastrutture strategiche

Gli articoli da 194 a 199 del nuovo Codice recano la disciplina del contraente generale (general contractor), di cui si dà conto nel relativo paragrafo del tema web Infrastrutture strategiche.

Gli articoli da 200 a 203 contengono invece la disciplina riguardante le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, che è stata inserita in conseguenza dell'abrogazione della cd. "legge obiettivo" e della disciplina speciale riguardante le infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale. Di tale disciplina si dà conto nel paragrafo "Il superamento della "legge obiettivo" e il nuovo Codice dei contratti pubblici" del tema web Infrastrutture strategiche.

Le norme riguardanti il contenzioso

In materia di ricorsi giurisdizionali, l'art. 204 del Codice novella l'art. 120 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) prevedendo:

  • per determinate categorie di vizi degli atti delle procedure di affidamento un procedimento decisionale più rapido;
  • una nuova disposizione secondo cui nella decisione in sede cautelare, in materia di procedure di affidamento (e relativi provvedimenti dell'ANAC), il giudice deve tenere conto delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all'esecuzione dell'appalto;
  • se i motivi di ricorso sullo stesso atto sono identici, la possibilità di presentare un ricorso cumulativo quando siano presentate offerte per più lotti.

Per quanto riguarda i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, si segnala che si prevede l'estensione dell'accordo bonario anche in relazione ai contratti di fornitura di beni e servizi (art. 206).  Per le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici, l'art. 208 prevede la residualità del ricorso alla transazione civilistica (art. 1965 e ss.) rispetto ad altri metodi alternativi.

L'articolo 209 disciplina l'arbitrato prevedendo, tra l'altro, che si può ricorrere all'arbitrato anche per le controversie relative a concessioni e appalti pubblici in cui sia parte una società a partecipazione pubblica o una società controllata nonché in tutte le ipotesi in cui la controversia abbia a oggetto opere o forniture finanziate con risorse pubbliche. Il collegio arbitrale deve essere nominato dalla Camera arbitrale istituita presso l'ANAC, che provvede anche a designarne il Presidente, scegliendolo tra un elenco tenuto dalla stessa Camera. Per quanto riguarda l'arbitro scelto dalla parte pubblica, la riforma prevede che debba trattarsi obbligatoriamente di un dirigente pubblico se la controversia è tra due pubbliche amministrazioni e che debba trattarsi preferibilmente di un dirigente pubblico se la controversia è tra una p.a. e una parte privata. Se l'amministrazione non intende designare come arbitro un dirigente pubblico, deve attingere dall'elenco tenuto dalla Camera arbitrale. Sono ampliate le categorie di soggetti che non possono svolgere la funzione di arbitro. La sede del collegio arbitrale è scelta dalle parti; in mancanza, la sede è quella della camera arbitrale.  L'art. 210 istituisce la Camera arbitrale presso l'ANAC.

L'art. 211, modifcato dall'articolo 52-ter del D.L. 50/2017, in materia di pareri di precontenzioso dell'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), legittima l'ANAC ad agire in giudizio per l'impugnazione di atti e provvedimenti viziati da violazioni della normativa in materia di contratti pubblici e attribuisce all'ANAC il potere di adottare pareri motivati, qualora reputi che la stazione appaltante abbia adottato provvedimenti viziati da gravi violazioni del Codice dei contratti pubblici.

L'attuazione del nuovo Codice

L'attuazione della nuova disciplina non è più demandata a un regolamento di attuazione ed esecuzione, ma a linee guida di carattere generale proposte dall'ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, nonché a provvedimenti della stessa Autorità. Nella governance del settore, infatti, un ruolo centrale è assunto dall'Autorità a cui sono attribuite più ampie funzioni di vigilanza e di regolazione  , anche attraverso l'adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile.

Relativamente ai bandi tipo si segnala che con il provvedimento 22 novembre 2017 è stato adottato lo schema di disciplinare di gara, che si applica alle procedure aperte per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari, sopra soglia di rilevanza europea, con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo (bando-tipo n. 1/2017  ).

Ulteriori provvedimenti di attuazione riguardano l'adozione di decreti ministeriali a cui il nuovo Codice demanda la definizione di specifici aspetti della nuova disciplina.

Tra i provvedimenti attuativi previsti, finora adottati, si segnalano:

- il D.M. Ambiente   24 maggio 2016  , che disciplina l'incremento progressivo dell'applicazione dei criteri minimi ambientali (CAM) negli appalti pubblici per determinate categorie di servizi e forniture;

- il D.M. Giustizia 17 giugno 2016  , recante "Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'articolo 24, comma 8, del codice;

- il D.P.C.M. 1  0 agosto 2016  , che ha disciplinato la composizione e le modalità di funzionamento della Cabina di regia prevista dall'art. 212, comma 5, del codice;

- il D.M. 10 novembre 2016, n. 248  , recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione;

- il D.M. 2 dicembre 2016  , che ha disciplinato la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara;

- il D.M. 2 dicembre 2016, n. 263  , che provvede alla definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e all'individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee;

- il D.M. 1° dicembre 2017, n. 560,    che stabilisce le modalità e i tempi di progressiva introduzione dei metodi e degli strumenti elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture;

- il D.M. 7 dicembre 2017  , n. 567, che fissa le modalità e i limiti di spesa per i servizi di supporto e di indagine per il collaudo di infrastrutture di grande rilevanza o complessità affidate con la formula del contraente generale;

- il D.M. 22 agosto 2017, n. 154  , recante il regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali.

Si segnala, inoltre, che sono stati trasmessi alle competenti Commissioni parlamentari lo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei ministri concernente modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico (atto del Governo 494  ) e lo schema di decreto ministeriale di approvazione delle linee guida concernenti le modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture (atto del Governo 493  ) sul quale la Commissione ambiente della Camera ha espresso il prescritto parere nella seduta del 20 febbraio 2018.   

Occorre altresì segnalare la trasmissione al Parlamento, da parte dell'ANAC, della relazione (prevista dall'art. 84, comma 3, del D.Lgs. 50/2016) sugli esiti della ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell'attività da parte dei soggetti attualmente operanti in materia di attestazione (nel sito dell'ANAC è disponibile un documento di sintesi intitolato "Stralcio della ricognizione straordinaria sulle Società Organismi di Attestazione (SOA)  ").

Si segnala, inoltre, che il CIPE, con la delibera del 3 marzo 2017, ha espresso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze «Regolamento recante procedure e schemi tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l'acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali» (Delibera n. 24/2017  ).

Le ulteriori modifiche al Codice disposte dopo il decreto "correttivo"

L'articolo 19-quater del D.L. 148/2017 ha autorizzato la spesa di euro 100.000 per l'anno 2017 e di euro 1.500.000 a decorrere dall'anno 2018 per assicurare la gestione, il funzionamento е l'implementazione delle nuove funzionalità della banca dati nazionale degli operatori economici, che è gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. L'articolo 81, comma 1, del Codice, richiamato nella disposizione in esame, prevede che  la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici.

La legge di bilancio 2018 (legge 205/2017) ha apportato una serie di modfiche al Codice volte a:

- specificare che gli incentivi previsti per le funzioni tecniche fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture (comma 526);

- ridurre, per i titolari di concessioni autostradali, al sessanta per cento la quota dei contratti di lavori, servizi e forniture che i medesimi concessionari sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica (comma 568);

- intervenire sulla disciplina riguardante la sede delle società organismi di attestazione (SOA) ovvero degli organismi con requisiti equivalenti di un altro Stato membro dello Spazio economico europeo (SEE), al fine di disporre l'obbligo di sede in uno Stato membro dello stesso Spazio economico europeo (SEE) che attribuisca all'attestazione la capacità di provare il requisito di qualificazione in capo all'esecutore di lavori pubblici (comma 569);

- intervenire in materia di termini per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti, al fine di ridurre da 45 a 30 giorni decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, il termine entro il quale i certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto devono essere emessi, fatte salve le ipotesi in cui sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore (comma 586);

- prevedere che la pubblicità delle gare in caso di subappalto sia assicurata attraverso i quotidiani cartacei più diffusi sul territorio nazionale e dai siti web, così come previsto dalla normativa vigente (comma 1102).

Il rapporto "Il mercato dei contratti pubblici - Lavori, servizi e forniture nel periodo 2012-2016"  , predisposto dal Servizio Studi della Camera in collaborazione con l'Autorità nazionale anticorruzione, analizza le dinamiche del mercato dei contratti pubblici dal 2012 al 2016 e contiene elementi di informazione sulla domanda e sulle aggiudicazioni di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro, con particolare attenzione alle procedure di scelta del contraente adottate dalle stazioni appaltanti nazionali, alla dimensione economica dei contratti, alle committenze e al territorio.  

I principali dati che emergono dall'analisi del mercato evidenziano una riduzione della domanda di contratti pubblici nel 2016, che corrisponde al numero più basso del quinquennio 2012-2016, che interessa soprattutto i lavori. La contrazione del numero di procedure interessa quasi tutte le procedure di scelta del contraente e riguarda soprattutto i contratti piccoli e medi. L'analisi dei dati per tipologie di stazioni appaltanti evidenzia una riduzione delle procedure degli enti locali, degli enti della sanità e dei gestori di reti, infrastrutture e servizi pubblici e un aumento delle procedure attivate dalle centrali di committenza. La domanda di servizi di architettura e di ingegneria registra invece nel 2016 i valori annui più alti del quinquennio 2012-2016, per numero di procedure e per importo.Le procedure di affidamento con operazioni di partenariato pubblico privato (PPP) nel 2016 riguardano principalmente i settori dell'acqua, dell'energia, dei rifiuti e delle telecomunicazioni.

Nel corso della XVII legislatura è stata disposta la soppressione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) e la decadenza dei relativi organi (articolo 19 del D.L. 90/2014  ). Contestualmente, i compiti e le funzioni dell'AVCP sono stati trasferiti all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC). Con la medesima disposizione sono state, tra l'altro, ridefinite complessivamente le attribuzioni spettanti all'ANAC. Infatti, oltre a quelle ereditate dall'AVCP, sono state attribuite all'Autorità ulteriori nuove funzioni in materia di anticorruzione e trasparenza nelle pubbliche amministrazioni. 

All'esito di tale riordino, la missione istituzionale dell'ANAC è individuata nella "prevenzione della corruzione nell'ambito delle amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l'attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l'attività di vigilanza nell'ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione".

Nell'ambito della relazione annuale al Parlamento, l'ANAC è tenuta anche ad evidenziare le possibili criticità del quadro normativo ed amministrativo che rendono il sistema dell'affidamento dei lavori pubblici vulnerabile a fenomeni di corruzione.

Per una più generale trattazione dei temi della prevenzione della corruzione, e del ruolo dell'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), si rinvia all'apposito tema   dell'attività parlamentare

 Il ruolo e le funzioni dell'ANAC nell'ambito del settore dei contratti pubblici sono stati rivisti, e soprattutto ampliati, dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016  ). L'articolo 213, al comma 1, prevede che la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l'attività di regolazione degli stessi sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal codice, all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione. L'Autorità gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza. Il regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici è stato adottato con il Provvedimento 28 giugno 2017  .

Nella relazione dell'ANAC 2016   si fornisce un quadro generale delle funzioni e delle attività svolte con riguardo ai vari profili riguardanti la vigilanza,il controllo, la regolazione, l'attività consultiva, nonché la prevenzione della corruzione.

Le norme del D.L. 66/2014

L'art. 9 del D.L. 66/2014   ha introdotto una nuova disciplina per la centralizzazione delle procedure di acquisto, che ha previsto l'istituzione, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA), dell'elenco dei soggetti aggregatori. Il comma 5 del medesimo articolo ha stabilito che il numero complessivo dei soggetti aggregatori presenti sul territorio nazionale non può essere in ogni caso superiore a 35.

L'elenco dei soggetti aggregatori (in cui, per espressa disposizione del comma 1 dell'art. 9 citato, sono inclusi Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna regione) è stato definito, sulla base delle procedure e dei criteri previsti dal citato art. 9 e dai relativi provvedimenti di attuazione (cfr. D.P.C.M. 11 novembre 2014  , con cui sono stati definiti i requisiti per l'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori), con la Delibera n. 58 del 22 luglio 2015   emanata dall'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC). Con la delibera del 17 gennaio 2018 n. 31   si è proceduto all'aggiornamento dell'elenco dei soggetti aggregatori.

 

Lo stesso D.L. 66/2014 (art. 9, comma 3) ha previsto, inoltre:

  • l'individuazione delle categorie di beni e servizi e delle soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali, centrali e periferiche, nonché le regioni, gli enti regionali, i loro consorzi e associazioni, e gli enti del S.S.N. ricorrono a Consip S.p.A. o ad altri soggetti aggregatori per lo svolgimento delle relative procedure (in attuazione di tali disposizioni è stato emanato il D.P.C.M. 24 dicembre 2015  ). In caso di inosservanza dell'obbligo di ricorrere a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore, l'ANAC non rilascia il CIG (codice identificativo di gara) alle stazioni appaltanti; tale disposizione è stata integrata dal comma 421 della legge di bilancio 2017 (L. 232/2016), che ha disciplinato i casi di disapplicazione dell'obbligo citato, vale a dire "qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip Spa o dei soggetti aggregatori [...] e in caso di motivata urgenza" (comma 3-bis dell'art. 9 del D.L. 66/2014);
  • l'istituzione (avvenuta con il D.P.C.M. 14 novembre 2014  ) del Tavolo dei soggetti aggregatori con compiti, tra l'altro, in tema di pianificazione e armonizzazione delle iniziative di acquisto e di supporto tecnico, monitoraggio delle attività e dei risultati dell'aggregazione e della centralizzazione degli acquisti, nonché promozione di azioni volte all'utilizzo di piattaforme informatiche di acquisto da parte dei soggetti aggregatori.
    Tale disposizione è stata integrata dal comma 420 della legge di bilancio 2017 (L. 232/2016), che ha istituito - nell'ambito del Tavolo in questione - un Comitato guida e ne ha disciplinato le funzioni (comma 2-bis dell'art. 9 del D.L. 66/2014).

 

L'art. 9 ha altresì disciplinato la procedura per l'individuazione di prezzi di riferimento. Il successivo art. 10, comma 3, ha inoltre previsto una procedura per addivenire alla pubblicazione dei prezzi "benchmark Consip". In attuazione di tale ultima previsione, il Ministero dell'economia e delle finanze ha, dapprima, emanato il D.M. 15 settembre 2014   e, successivamente, reso nota la pubblicazione sui siti www.acquistinretepa.it e www.consip.it dell'elenco dei prezzi   benchmark   di beni e servizi acquistabili dalle pubbliche amministrazoni.

Il comma 9 del medesimo articolo 9, inoltre, al fine di garantire la realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, ha istituito il Fondo per l'aggregazione degli acquisti di beni e servizi destinato al finanziamento delle attività svolte dai soggetti aggregatori, con la dotazione di 10 milioni di euro per l'anno 2015 e di 20 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2016. Lo stesso comma ha demandato ad un apposito decreto del Ministero dell'economia e delle finanze la determinazione dei criteri di ripartizione delle risorse del Fondo.

In attuazione di tale disposizione, il Ministero dell'economia e delle finanze ha emanato il D.M. 16 dicembre 2015  , per l'anno 2015, il D.M. 20 dicembre 2016  , per l'anno 2016 e il D.M. 4 agosto 2017  , per gli anni 2017-2018.

Lo stesso articolo 9 ha altresì modificato la disciplina per la centralizzazione degli acquisti nei piccoli comuni, che è stata tuttavia successivamente riscritta dal Codice dei contratti pubblici (più precisamente dall'art. 37, comma 4, del D.Lgs. 50/2016).

Le norme della legge di stabilità 2016

commi da 494 a 499 e da 501 a 510 dell'articolo 1 della L. 208/2015   (legge di stabilità 2016) contengono numerose disposizioni che intervengono sulla normativa riguardante la centralizzazione degli acquisti pubblici. Tali interventi sono principalmente finalizzati a rafforzare il ricorso alle convenzioni attraverso differenti modalità, come la limitazione delle deroghe all'obbligo di approvvigionarsi tramite le convenzioni stesse, che vengono disapplicate per il triennio 2017-2019, e alle quali viene comunque imposto un limite minimo di prezzo (comma 494). Tale limite deve essere inferiore di almeno il 10% rispetto ai corrispettivi risultanti dalle convenzioni ed accordi quadro e, per talune categorie merceologiche, inferiore ad almeno il 3%.

Viene anche prevista un'estensione dell'ambito dei soggetti obbligati a forme di acquisto centralizzato, con riguardo agli enti di previdenza e alle agenzie fiscali (comma 498), a tutte le stazioni appaltanti (commi 496-498) ed agli enti locali.

Quest'ultimo ampliamento viene operato (dalla lettera d) del comma 499), che aggiunge gli enti locali al novero dei soggetti obbligati, dal comma 3 dell'art. 9 del D.L. 66/2014, a ricorrere a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore. Un'altra modifica degna di rilievo operata dal comma 499 è quella prevista dalla lettera a), che integra il comma 2 dell'art. 9 del D.L. 66/2014 al fine di autorizzare i soggetti aggregatori che non fanno parte dell'elenco dei soggetti aggregatori tenuto dall'ANAC a stipulare, per gli ambiti territoriali di competenza, le convenzioni Consip. Per tali soggetti aggregatori, l'ambito territoriale di competenza coincide con la regione di riferimento esclusivamente per le categorie di beni e per le soglie individuate dal D.P.C.M. che elenca i casi in cui scatta l'obbligo di rivolgersi alla Consip o agli altri soggetti aggregatori (comma 3 dell'art. 9 del D.L. 66/2014).

Ulteriori disposizioni volte ad ampliare l'ambito dei soggetti obbligati a forme di acquisto centralizzato sono contenute nel comma 504, in base al quale l'utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip viene esteso anche ai lavori manutentivi.

La legge di stabilità punta inoltre ad incrementare l'utilizzo dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni per gli acquisti pubblici (commi 498, 507, 508; in attuazione del comma 507, per la definizione delle caratteristiche essenziali delle prestazioni principali costituenti oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.a., sono stati emanati, dal Ministero dell'economia e delle finanze, il D.M. 21 giugno 2016   e il D.M. 2  8 novembre 2017  ). 

Il mancato ricorso agli strumenti Consip è infine disincentivato introducendo l'obbligo di motivazione nel caso di acquisti autonomi (comma 510).

Altre modifiche sono motivate da un'esigenza di semplificazione, mirando a garantire celerità e tempestività per i piccoli acquisti (commi 501, 502 e 503).

Rilevante anche la disposizione dettata dal comma 511, che introduce una specifica disciplina per la riconduzione ad equità, o la revisione, del prezzo di servizi e forniture nell'ambito di contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all'articolo 9 del D.L. 66/2014.

Le norme del Codice dei contratti e del successivo correttivo

Il tema dell'aggregazione della spesa per l'acquisto di beni e servizi, e della riduzione del numero delle stazioni appaltanti, è stato affrontato anche dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016  , come modificato dal c.d. decreto correttivo di cui al D.Lgs. 56/2017), che tuttavia non ha operato un riordino della disciplina.

Gli articoli 37 e 38, in attuazione delle disposizioni europee e dei criteri di delega dettati dal Parlamento, recano disposizioni finalizzate alla centralizzazione delle committenze e alla qualificazione delle stazioni appaltanti.

Rileva il criterio di delega di cui alla lettera dd) dell'art. 1 della L. 11/2016, che prevede il "contenimento dei tempi e piena verificabilità dei flussi finanziari anche attraverso adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità, a seconda del grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti di maggiore complessità, salvaguardando l'esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell'Unione europea".

Il nuovo sistema di qualificazione delineato dagli articoli 37 e 38 prevede:

  • l'istituzione, presso l'ANAC, di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo) di cui fanno parte anche le centrali di committenza (art. 38);
    In base allo stesso art. 38, sono iscritti di diritto nell'elenco in questione il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a., nonché i soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del D.L. 66/2014.
  • modalità di acquisizione differenziate, in particolare per classi di importo e per possesso o meno della qualificazione (art. 37).
    Viene previsto che le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione procedono all'acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (comma 3). Tale regola può essere derogata per contratti di importo limitato: vengono infatti fissate delle soglie al di sotto delle quali le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di lavori, forniture e servizi anche se non in possesso della necessaria qualificazione.

Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia (in base all'art. 37, comma 4), essa deve procedere secondo una delle seguenti modalità:

a)  ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
b)  mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento;
c)  ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta.

 

I criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia sono demandati (dal successivo comma 5) ad un apposito D.P.C.M. che non è ancora stato emanato. 

Ulteriori disposizioni in materia di centralizzazione degli acquisti sono contenute negli articoli 39-43 del Codice.

In particolare l'articolo 39 (in linea con il disposto della normativa europea) dispone che le attività di committenza ausiliarie possono essere affidate a centrali di committenza. L'articolo 40 prevede l'obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione svolte da centrali di committenza, mentre l'articolo 41 contiene misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza.

In questo paragrafo viene fornita una sintesi delle norme in materia di contratti pubblici, emanate nel corso della XVII legislatura, non incidenti sul Codice dei contratti pubblici.

Responsabilità solidale nei contratti di appalto

Disposizioni esterne al Codice dei contratti sono quelle in materia di responsabilità solidale nei contratti di appalto contemplate dall'art. 50 del D.L. 69/2013, e relative alla responsabilità solidale dell'appaltatore per i versamenti di natura fiscale del subappaltatore, nonché dall'art. 9, comma 1, del D.L. 76/2013.

Sul punto, si ricorda che il D.L. 25/2017 ha modificato la disciplina in materia  in relazione ai trattamenti retributivi (comprensivi delle quote di trattamento di fine rapporto), ai contributi previdenziali e ai premi assicurativi dovuti ai lavoratori subordinati in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. In particolare: è stata eliminata la possibilità, per i contratti collettivi, di derogare al principio della responsabilità  solidale tra committente e appaltatore, nel caso in cui, attraverso la contrattazione collettiva, si individuino metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità  complessiva degli appalti; è stato eliminato il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore. Per completezza, si segnala che tale normativa ha fatto seguito alla richiesta referendaria in materia.

Accesso agli appalti pubblici e ai bandi per l'assegnazione di incarichi e appalti

L'articolo 12 della legge 81/2017, recante misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale, prevede che le amministrazioni pubbliche promuovono, in qualità di stazioni appaltanti, la partecipazione dei lavoratori autonomi agli appalti pubblici per la prestazione di servizi o ai bandi per l'assegnazione di incarichi personali di consulenza o ricerca, in particolare favorendo il loro accesso alle informazioni relative alle gare pubbliche, e la loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione.  Al fine di consentire la partecipazione ai bandi e concorrere all'assegnazione di incarichi e appalti, è riconosciuta ai soggetti che svolgono attività professionale, a prescindere dalla forma giuridica rivestita, la possibilità: di costituire reti di esercenti la professione e consentire agli stessi di partecipare alle reti di imprese, in forma di reti miste, con accesso alle relative provvidenze in materia; di costituire consorzi stabili professionali; di costituire associazioni temporanee professionali  , in quanto compatibile.

Appalti nei piccoli comuni

L'articolo 11 della legge 158/2017, recante misure per il sostegno e la valorizzazione dei piccoli comuni, prevede che nei bandi di gara per gli appalti pubblici di servizi o di forniture di prodotti alimentari destinati alla ristorazione collettiva, indetti dai piccoli comuni, fermo restando quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce titolo preferenziale per l'aggiudicazione l'utilizzo, in quantità superiori ai criteri minimi ambientali (stabiliti dai paragrafi 5.3.1 e 6.3.1 dell'allegato I annesso al decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011  ), dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta o a chilometro utile e dei prodotti agricoli e alimentari biologici provenienti da filiera corta o a chilometro utile.