Sulle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali (SPL) di rilevanza economica si sono succedute diverse discipline, specie nel corso della XVI legislatura, nella cui successione temporale si sono inserite sia un'abrogazione referendaria (2011) sia una pronuncia di illegittimità costituzionale (2012). Tali interventi si sono succeduti in un ristretto contesto temporale e sono stati adottati, per lo più, con provvedimenti d'urgenza.
In particolare, il riferimento generale per la disciplina applicabile nell'ordinamento italiano in materia di affidamento del servizio è rappresentato dalla normativa europea (direttamente applicabile) relativa alle regole concorrenziali minime per le gare ad evidenza pubblica che affidano la gestione di servizi pubblici di rilevanza economica (Corte cost., sentenza n. 24 del 2011).
della Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, (conv. L. n. 148/2011), nella parte in cui tale disposizione, rubricata come «Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al
referendum
popolare e alla normativa dall'Unione europea», detta la nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica in luogo dell'art. 23-
bis
del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, abrogato a seguito del
referendum
del 12 e 13 giugno 2011. Secondo la Corte, infatti, costituisce effettivamente ripristino della normativa abrogata, considerato che essa introduce una nuova disciplina della materia, «senza modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina normativa preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti», in palese contrasto, quindi, con l'intento perseguito mediante il referendum abrogativo.
Secondo la normativa dell'Unione europea gli enti locali possono procedere ad affidare la gestione dei servizi pubblici locali attraverso:
- esternalizzazione a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi;
- società mista pubblico-privata, la cui selezione del socio privato avvenga mediante gara a doppio oggetto;
- gestione diretta da parte dell'ente, cosiddetta gestione "in house", purché sussistano i requisiti previsti dall'ordinamento comunitario, ora recepiti nel nuovo Codice appalti (D.Lgs. n. 50/2016). Sulla natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house, ricorrendone i presupposti, si v. ex multis, Consiglio di stato, V, 18 luglio 2017 n. 3554.
La scelta delle modalità di affidamento del servizio compete all'ente affidante sulla base di una relazione (art. 34, co. 20-25, del D.L. n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 221/2012), nel presupposto che la discrezionalità in merito sia esercitata nel rispetto dei principi europei; di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
La relazione, infatti, da rendere pubblica sul sito internet dell'ente stesso, deve dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche (se previste). Finalità dell'obbligo di pubblicare la relazione sono: il rispetto della disciplina europea; la parità tra gli operatori; l'economicità della gestione; un'adeguata informazione della collettività di riferimento. Da tale disciplina sono stati espressamente esclusi i servizi di distribuzione di gas naturale e di distribuzione di energia elettrica, nonché quelli di gestione delle farmacie comunali.
Gli enti di governo sono tenuti ad inviare le relazioni di affidamento all'Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, che provvede a pubblicarle nel proprio portale telematico contenente dati concernenti l'applicazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul territorio (art. 13, co. 25-bis, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 9/2014). L'Osservatorio per i servizi pubblici locali , è stato istituito con i compiti di: monitoraggio, attraverso la raccolta, delle relazioni che gli enti affidanti servizi pubblici locali di rilevanza economica sono tenuti a redigere per motivare le modalità di affidamento prescelte; la definizione di schemi di riferimento e linee guida di supporto agli enti territoriali per favorire la corretta attuazione della normativa vigente; la costruzione di una banca dati recante la raccolta della normativa e della giurisprudenza europee, nazionali e regionali; la predisposizione del Rapporto annuale sullo stato e sull'evoluzione economica, normativa, organizzativa e gestionale dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, che deve essere presentato al Parlamento e alla Conferenza unificata (decreto ministeriale 8 agosto 2014). L'Osservatorio opera con particolare riferimento alla gestione dei rifiuti urbani, al servizio idrico integrato e al trasporto pubblico locale.