La legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 (L. n. 118/2022) prevede il conferimento di una delega al Governo per la stesura di diverse riforme "di sistema" tra le quali, all'articolo 8, quella relativa ai servizi pubblici locali, dopo numerosi anni dall'approvazione della precedente delega contenuta nella L. n. 124 del 2015, che tuttavia non venne esercitata entro i termini prescritti..

La necessità di un intervento normativo in questo settore era stato da ultimo evidenziata nella Relazione annuale sull'attività svolta dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato del 31 marzo 2021, che sollecitava alcuni interventi sulla disciplina vigente in materia. Nel segnalare l'esigenza di puntare ad un sistema efficiente di erogazione di servizi pubblici locali anche al fine di far sì che il settore costituisca un fattore di spinta della produttività e degli investimenti, nonché, più in generale, per la crescita  del prodotto pro capite, la Relazione richiamava la centralità "della chiarezza delle regole" rilevando che "il quadro normativo in materia di servizi pubblici locali è disaggregato e complesso, e [che] si è stratificato nel tempo a causa di una iperproduzione legislativa, con interventi non omogenei tra loro - molti dei quali realizzati attraverso la decretazione d'urgenza - dovuti anche alla necessità di armonizzare la normativa nazionale con i principi dell'ordinamento UE, di un'abrogazione referendaria, nonché di una consistente attività ermeneutica da parte della giurisprudenza, anche costituzionale". Partendo da tali considerazioni, l'Autorità rilevava l'esigenza di adottare un testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale, che disciplini in maniera organica le modalità di affidamento di tutti i servizi pubblici locali e la relativa gestione. Oltre al tema di una normazione univoca, nella Relazione si segnala un inadeguato livello concorrenziale nel settore in esame, in termini di concorrenza sia "nel mercato", sia "per il mercato". Sussistono pertanto, ad avviso dell'Autorità, margini per migliorare qualità e produttività dei servizi pubblici locali attraverso maggiore concorrenza.

La delega in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, contenuta nell'articolo 8 della legge per la concorrenza 2021, si pone l'obiettivo di riordinarne la disciplina, anche tramite l'adozione di un apposito testo unico, coordinandola con la normativa in materia di contratti pubblici e di società a partecipazione pubblica per gli affidamenti in autoproduzione, oltre che con le discipline settoriali.

Nell'esercizio della delega, il Governo è tenuto ad attenersi a determinati principi e ai criteri direttivi:

1. individuazione delle attività di interesse generale il cui svolgimento è; necessario al fine di assicurare la soddisfazione delle esigenze delle comunità locali, in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità, universalità e non discriminazione, e dei migliori livelli di qualità e sicurezza, così; da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale e territoriale;
2. adeguata considerazione delle differenze tra i servizi di interesse economico generale a rete (di cui all'articolo 3-bis, comma 6-bis, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 ) e gli altri servizi pubblici locali di rilevanza economica. In tale attività il Governo è chiamato al rispetto del principio di proporzionalità e a tener conto dell'industrializzazione dei singoli settori;
3. definizione dei criteri per l'istituzione di regimi speciali o esclusivi, tenendo conto dei principi di adeguatezza e proporzionalità e in conformità alla normativa europea. L'obiettivo è il superamento dei regimi di esclusiva non conformi con tali principi e, comunque, non indispensabili per assicurare la qualità e l'efficienza del servizio;
4. definizione dei criteri per l'ottimale organizzazione territoriale dei servizi, con la specificazione che tale disciplina dovrà prevedere anche l'armonizzazione delle normative di settore. In tale ottica, fra i principi e criteri direttivi è presente anche la previsione di incentivi e meccanismi di premialità al fine di favorire l'aggregazione delle attività e delle gestioni dei servizi a livello locale;
5. razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento e di gestione dei servizi pubblici, nonché la durata dei relativi rapporti contrattuali, nel rispetto dei principi dell'ordinamento europeo e dei principi di proporzionalità e ragionevolezza;

6. previsione che la scelta del modello in house sia assunta nel rispetto di un preciso obbligo motivazionale. Nell'esercizio della delega dovrà in particolare essere prevista, nel caso in cui si opti per il modello dell'autoproduzione in luogo del ricorso al mercato per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria (di cui all'articolo 35 del Codice dei contratti pubblici - D.Lgs.18 aprile 2016, n. 50), un obbligo di "motivazione qualificata", da parte dell'ente locale, per la scelta o la conferma del modello dell'autoproduzione ai fini di una efficiente gestione del servizi;

7. previsione di sistemi di monitoraggio dei costi;
8. previsione che nell'assolvimento dell'obbligo di procedere alla revisione periodica delle partecipazioni pubbliche (art. 20, D.Lgs. n. 175 del 2016), si tenga conto delle ragioni che, sul piano economico e della qualità dei servizi, giustificano il mantenimento dell'autoproduzione anche in relazione ai risultati conseguiti nella gestione;
9. previsione di misure volte a tutelare l'occupazione di coloro che prestano la propria attività nel caso di affidamento del servizio a nuovi soggetti;
10. revisione delle discipline di settore, con particolare riferimento al settore dei rifiuti e alla gestione del servizio idrico;
11. revisione della disciplina dei regimi di gestione, delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro;
12. rafforzamento della trasparenza e della comprensibilità degli atti e dei dati concernenti la scelta del regime di gestione, ivi compreso l'affidamento in house, la regolazione negoziale del rapporto tramite contratti di servizio, il concreto andamento della gestione dei servizi pubblici locali dal punto di vista sia economico sia della qualità dei servizi e del rispetto degli obblighi di servizio pubblico;
13. definizione delle modalità con cui i soggetti affidatari provvedono alla pubblicazione di dati dai quali si possa avere contezza: della qualità del servizio; del livello degli investimenti effettuati annualmente; della programmazione dei medesimi investimenti sino al termine dell'affidamento;
14. potenziamento del ruolo degli utenti, da perseguire mediante il loro coinvolgimento nella fase di definizione della qualità e della quantità del servizio, degli obiettivi e dei costi del servizio pubblico locale, nonché mediante il rafforzamento degli strumenti di tutela attivabili da parte loro;
15. definizione di strumenti per la trasparenza dei contratti di servizio nonché introduzione di contratti di servizio tipo.

Per quanto riguarda il riordino delle competenze in materia di servizi pubblici locali, il legislatore richiama: 

1. la razionalizzazione della ripartizione dei poteri di regolazione e di controllo fra autorità indipendenti e livelli di governo locale. In proposito, si specifica che rimangono ferme le competenze spettanti alle predette autorità indipendenti in materia di regolazione economico-tariffaria e della qualità;
2. la previsione della separazione, a livello locale, tra le funzioni di regolazione dei servizi e le funzioni di diretta gestione degli stessi e - con una modifica introdotta dal Senato in prima lettura - e al rafforzamento dei poteri sanzionatori connessi alle attività di regolazione;
3. razionalizzazione della disciplina e dei criteri per la definizione dei regimi tariffari, anche al fine di assicurare una più razionale distribuzione delle competenze tra autorità di indipendenti ed enti locali.

La disposizione di delega prevede che essa venga sia esercitata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 27 febbraio 2023). Nella relativa procedura di adozione, si prevede, sugli schemi di decreto legislativo, il parere o l'intesa in sede di Conferenza unificata a seconda degli ambiti materiali contenuti nel provvedimento, nonché il parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, oltre che quello dell'ARERA. 

Nel Consiglio dei ministri n. 95 del 16 settembre 2022 è stato approvato in via preliminare uno schema di decreto sul riordino della disciplina dei servizi pubblici locali (si v. comunicato).

Sulle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali (SPL) di rilevanza economica si sono succedute diverse discipline, specie nel corso della XVI legislatura, nella cui successione temporale si sono inserite sia un'abrogazione referendaria (2011) sia una pronuncia di illegittimità costituzionale (2012). Tali interventi si sono succeduti in un ristretto contesto temporale e sono stati adottati, per lo più, con provvedimenti d'urgenza.

In particolare, il riferimento generale per la disciplina applicabile nell'ordinamento italiano in materia di affidamento del servizio è rappresentato dalla normativa europea (direttamente applicabile) relativa alle regole concorrenziali minime per le gare ad evidenza pubblica che affidano la gestione di servizi pubblici di rilevanza economica (Corte cost., sentenza n. 24 del 2011).

Secondo la normativa dell'Unione europea gli enti locali possono procedere ad affidare la gestione dei servizi pubblici locali attraverso:

• esternalizzazione a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi;
• società mista pubblico-privata, la cui selezione del socio privato avvenga mediante gara a doppio oggetto;
• gestione diretta da parte dell'ente locale, cosiddetta gestione "in house", purché sussistano i requisiti previsti dall'ordinamento comunitario, e vi sia il rispetto dei vincoli normativi vigenti. In particolare, la giurisprudenza comunitaria consente la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell'ente locale, allorquando l'applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell'ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo "analogo" (il controllo esercitato dall'aggiudicante sull'affidatario deve essere di "contenuto analogo" a quello esercitato dall'aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell'attività dell'affidatario in favore dell'aggiudicante.

Per i servizi a rete di rilevanza economica il soggetto che affida il servizio deve tener conto sia della disciplina comunitaria sia delle norme nazionali settoriali.

La scelta delle modalità di affidamento del servizio è rimessa dalla normativa vigente all'ente di governo dell'ambito o bacino territoriale, al quale partecipano obbligatoriamente gli enti locali, sulla base di una relazione, da rendere pubblica sul sito internet dell'ente stesso, che deve dare conto "delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche (se previste)" (art. 34, co. 20-25, del D.L. n. 179 del 2012, convertito da L. n. 221/2012).

Obiettivi dell'obbligo di pubblicare la relazione sono:

• il rispetto della disciplina europea;
• la parità tra gli operatori;
• l'economicità della gestione;
• l'adeguata informazione della collettività di riferimento.

Pertanto, la scelta della modalità di affidamento risulta rimessa alla valutazione dell'ente locale, nel presupposto che la discrezionalità in merito sia esercitata nel rispetto dei principi europei; di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Da tale disciplina sono stati espressamente esclusi i servizi di distribuzione di gas naturale e di distribuzione di energia elettrica, nonché quelli di gestione delle farmacie comunali.

Gli enti di governo sono tenuti ad inviare le relazioni all'Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, che provvede a pubblicarle nel proprio portale telematico contenente dati concernenti l'applicazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul territorio (art. 13, co. 25-bis, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 9/2014).

Disposizioni particolari sono state stabilite per gli "affidamenti diretti" (cioè senza gara) in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 179/2012 (18 ottobre 2012), anche se non conformi alla normativa europea. Per questi era inizialmente previsto che cessassero alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; mentre gli affidamenti che non prevedevano una data di scadenza sarebbe cessati, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, il 31 dicembre 2020 (art. 34, co. 22).Tale particolare regime veniva previsto solo a condizione che gli affidamenti: fossero stati assentiti alla data del 1º ottobre 2003; riguardassero società a partecipazione pubblica già quotate in borsa alla data del 1° ottobre 2003 ovvero società da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile.

A seguito delle procedure di infrazione UE n. 2012/2050 e 2011/4003, nel 2015 il legislatore è nuovamente intervenuto sulla questione, disponendo che: 

a) siano salvi gli affidamenti diretti assentiti a società a partecipazione pubblica già quotate in mercati regolamentati prima del 31 dicembre 2004 e a quelle da esse controllate. Tali affidamenti, come già previsto, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto, oppure entro il 31 dicembre 2020, se gli affidamenti non prevedono una data di scadenza;

b) gli affidamenti diretti a società poste, dopo il 31 dicembre 2004, sotto il controllo di società quotate, a seguito di operazioni societarie effettuate in assenza di procedure conformi alle disposizioni dell'Unione europea, cessano improrogabilmente, e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, il 31 dicembre 2018, oppure alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto, se anteriore al 31 dicembre 2018 (art. 8, L. n. 115/2015, che ha sostituito l'art. 34, co. 22, del D.L. n. 179/2012).

Non è invece giunto a conclusione il tentativo di riordinare in modo organico le disposizioni vigenti in modo da rendere intellegibili le regole applicabili in materia per le amministrazioni e gli operatori del settore. Infatti, la norma di delega per l'adozione di un Testo unico dei servizi pubblici locali non ha concluso il proprio iter nel corso della XVII legislatura, anche alla luce della sopravvenuta giurisprudenza costituzionale sulle forme di coinvolgimento delle regioni nel percorso istitutivo.

Con il nuovo Codice appalti (D.Lgs. n. 50/2016), così come modificato dal decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017), sono state recepite le disposizioni in materia di affidamenti in house contenute nelle direttive europee in materia di concessioni e appalti dei settori ordinari e speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali).

Già prima della codificazione normativa europea, la giurisprudenza europea e quella nazionale avevano avuto modo di elaborare indici identificativi da utilizzare per verificare la legittimità del ricorso all'in house providing: la totale partecipazione pubblica; il controllo analogo, anche congiunto nel caso di affidamento in house in favore di società partecipata da più enti pubblici; la prevalenza dell'attività con l'ente affidante. La formulazione della disciplina dell'in house recata dalle citate direttive ha recepito la giurisprudenza della Corte di Giustizia sui requisiti dell'in house, introducendo, tuttavia, alcune innovazioni, che sono state diffusamente illustrate, tra gli altri, nel parere del Consiglio di Stato n. 298/2015.

Il nuovo Codice, recependo i presupposti elaborati nel corso degli anni dalla giurisprudenza comunitaria in materia di affidamenti diretti e i princìpi contenuti nelle citate Direttive, disciplina tutti i presupposti per gli affidamenti in house (art. 5). Accanto a ciò il Codice prevede che, per poter legittimamente affidare un contratto con modalità in house, avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti devono effettuare preventivamente una valutazione della congruità economica dell'offerta formulata del soggetto in house, avendo riguardo all'oggetto e al valore della prestazione (art. 192).

Inoltre è disposta l'istituzione presso l'ANAC dell'elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L'iscrizione in tale elenco deve avvenire secondo le modalità e i criteri definiti dall'ANAC e consente di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti. Le linee guida adottate dall'Autorità prevedono anche che, con riferimento ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, gli enti di governo degli ambiti ottimali istituiti devono richiedere l'iscrizione nell'Elenco, indicando nella domanda di iscrizione gli enti locali partecipanti.

Per rendere più efficiente la gestione dei servizi e favorire i processi di aggregazione dei gestori, il legislatore è intervenuto a dettare una disciplina in materia di organizzazione per lo svolgimento dei servizi pubblici locali (art. 3-bis, D.L. n. 138/2011, introdotto dall'art. 25, co. 1, del D.L. n 1/2012). In base a tale disciplina - che si applica solo ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica - spetta alle Regioni e alle province autonome il compito di:

• individuare ambiti o bacini territoriali che consentano di sfruttare economie di scala e di differenziazione. Gli ambiti devono essere: ottimali, omogenei, di dimensione normalmente non inferiore a quella del territorio provinciale. E' riconosciuta alle Regioni la possibilità di derogare alla dimensione provinciale, individuando ambiti di dimensione diversa. Ciò purché la scelta sia motivata in base a criteri di differenziazione territoriale e socio economica e rispetto a specifiche caratteristiche del servizio;
• istituire o designare gli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali. Ad essi la legge riserva in via esclusiva le seguenti funzioni: organizzazione del servizio; scelta della forma di gestione; affidamento della gestione; controllo della gestione; determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza (art. 3-bis, comma 1-bis, del D.L. n. 138/2011, introdotto dall'art. 34 del D.L. n. 179/2012).

È, in ogni caso, fatta salva l'organizzazione per ambiti di singoli servizi già prevista da normative di settore e da disposizioni regionali e già avviata mediante costituzione di bacini di dimensioni non inferiori alla dimensione provinciale, anche sulla base di direttive europee.

In base al testo originario del decreto, le regioni avrebbero dovuto provvedere alla definizione del perimetro degli ambiti e alla designazione dei relativi enti di governo entro il 30 giugno 2012, termine la cui inutile decorrenza autorizzava il Consiglio dei Ministri ad esercitare i poteri sostitutivi di cui all'art. 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131 a tutela dell'unità giuridica ed economica.

Nel corso della XVII legislatura, su tale disciplina sono intervenute alcune modifiche. Dapprima il legislatore ha previsto, in caso di mancata istituzione o designazione dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale, l'esercizio di poteri sostitutivi da parte del prefetto, in modo da provvedere al compimento degli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014 (art. 13, co. 2, D.L. n. 150/2013).

Successivamente è stato introdotto l'obbligo per gli enti locali di partecipare agli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali o omogenei (art. 1, co. 609, L. n. 190/2014). In caso di inottemperanza è attribuito al Presidente della Regione l'esercizio dei poteri sostituitivi, previa diffida all'ente locale ad adempiere entro il termine di trenta giorni. La predisposizione della relazione richiesta dalla legislazione vigente per l'affidamento del servizio viene quindi posta in capo ai suddetti enti di governo; nella relazione è ricompreso anche un piano economico finanziario .

Per quanto riguarda il ruolo degli enti locali, la c.d. legge Delrio, che ha dettato la riforma amministrativo-istituzionale degli enti territoriali, disciplina le funzioni dei "nuovi" enti, alcune delle quali interessano anche i servizi pubblici locali di rilevanza economica. In particolare, le città metropolitane hanno la funzione fondamentale di organizzazione dei servizi di interesse generale di ambito metropolitano, inclusi quelli a rete di rilevanza economica (L. 56/2014, art. 1 co. 44). La legge Delrio impone, inoltre, allo Stato o alle Regioni, in funzione della materia, la soppressione di enti o agenzie (consorzi, società in house) alle quali siano state attribuite funzioni di organizzazione dei servizi pubblici di rilevanza economica in ambito provinciale o sub-provinciale, con contestuale riattribuzione di tali funzioni alle province (art. 1, co. 90).