tema 20 maggio 2020
Studi - Ambiente Contratti pubblici

Il principale intervento normativo operato sul Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) è stato operato, nel corso della presente legislatura, con il decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019). Tale decreto-legge ha previsto una serie di modifiche al Codice, la sospensione sperimentale dell'efficacia di alcune disposizioni dello stesso, nonché il ritorno ad un regolamento "unico" di esecuzione ed attuazione.

Ulteriori misure sono state adottate per l'emergenza COVID-19 (in particolare con i decreti-legge nn. 18 e 34 del 2020).

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L'attività di regolazione

Prima delle modifiche operate dal decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019), il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) prevedeva che la sua attuazione non fosse più demandata ad un apposito regolamento (come avveniva in base al Codice precedente), ma avvenisse in base alla c.d. soft law, cioè attraverso l'emanazione di linee guida di carattere generale proposte dall'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), nonché tramite provvedimenti della stessa Autorità, quali linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile.

Nel documento consegnato dal Presidente dell'ANAC nel corso della sua audizione presso l'8a Commissione del Senato, svolta nella seduta del 30 luglio 2018, viene dato conto (a partire da pag. 8) dell'attività di regolazione svolta fino a tale data dall'ANAC.

Successivamente a tale data l'ANAC ha emanato ulteriori regolamenti e linee guida, in materia di: pareri di precontenzioso (delibera n. 10/2019); deposito del lodo presso la Camera arbitrale, con modalità informatiche e telematiche (delibera n. 48/2019); clausole sociali (delibera n. 114/2019); esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'ANAC (delibera n.164/2019); rapporti fra ANAC e i portatori di interessi particolari presso l'Autorità e istituzione dell'Agenda pubblica degli incontri (delibera n. 172/2019); indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria (delibera n. 417/2019). 

Un'analisi dell'attività regolatoria svolta dall'ANAC è contenuta nel capitolo 13, intitolato "L'attività di regolazione" della Relazione annuale 2018 dell'ANAC.

 

Per quanto riguarda invece l'attività regolatoria svolta dal MIT nel corso della presente legislatura, si segnala il D.P.C.M. n. 76 del 10 maggio 2018 (adottato su proposta del MIT) che disciplina le modalità di svolgimento, le tipologie e le soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico, attuativo dell'articolo 22, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016).

Si segnalano infine i seguenti provvedimenti regolatori adottati dall'ANAC dopo l'emanazione del c.d. decreto sblocca cantieri:
- linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», adottate con la delibera n. 494 del 5 giugno 2019;
- linee guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1, del Codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea», adottate con la delibera n. 570 del 26 giugno 2019;
- aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle linee guida n. 4, adottato con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019;
- regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con la delibera n. 861 del 2 ottobre 2019.

Il regolamento unico previsto dal decreto "sblocca cantieri"

Il nuovo comma 27-octies dell'art. 216 del Codice (introdotto dalla lettera gg), numero 4, del comma 20 dell'art. 1 del D.L. 32/2019) prevede l'emanazione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della stessa disposizione, di un regolamento "unico" di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice. 

Tale comma dispone altresì che, nelle more dell'emanazione del nuovo regolamento unico, continuano ad applicarsi le linee guida e i decreti disciplinanti le seguenti materie, emanati in attuazione delle disposizioni (previgenti) del Codice: requisiti degli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria; nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure "sottosoglia", delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici; opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione; controllo tecnico, contabile e amministrativo e verifica di conformità; lavori concernenti i beni culturali.

Lo stesso comma provvede inoltre ad individuare i contenuti del nuovo regolamento unico, prevedendo che lo stesso reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;

b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;

c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;

d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee;

e) direzione dei lavori e dell'esecuzione;

f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;

g) collaudo e verifica di conformità;

h) affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;

i) lavori riguardanti i beni culturali.

 

Al fine di evitare sovrapposizioni tra le linee guida attualmente vigenti e le disposizioni del nuovo regolamento unico, il citato comma 27-octies dispone altresì che  – a decorrere dall'entrata in vigore del nuovo regolamento unico cessano di avere efficacia le linee guida emanate dall'ANAC (ai sensi dell'art. 213, comma 2, del Codice) vertenti sulle materie testé elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal nuovo regolamento unico.

Le segnalazioni dell'ANAC al Parlamento e al Governo

Nel corso della presente legislatura, è proseguita l'attività dell'ANAC di interlocuzione con il Governo e il Parlamento, finalizzata a segnalare possibili interventi normativi, per chiarire dubbi interpretativi o superare criticità applicative riscontrate dall'Autorità nello svolgimento delle proprie funzioni. Tra le segnalazioni inviate dall'ANAC si ricordano, in particolare, quelle relative: alla verifica degli affidamenti dei concessionari (n. 4/2018); alla proposta di modifica dell'ambito soggettivo dell'art. 80 del Codice, relativo ai motivi di esclusione (n. 5/2018); all'obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici (n. 7/2018); alla disciplina dell'Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici (n. 1/2019); alla disciplina in materia di elenchi ufficiali di operatori economici (n. 2/2019); agli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto (n. 4/2019); nonché alle possibili criticità relative alla funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore del progetto e direttore dei lavori o dell'esecuzione (n. 5/2019).

Di rilievo anche la segnalazione n. 8/2019 concernente la disciplina del subappalto, approvata con delibera n. 1035 del 13 novembre 2019, nonchè la segnalazione n. 2/2020 del 26 febbtaio 2020, nella quale vengono formulate alcune proposte di modifica normativa in materia di cauzione provvisoria e di obblighi di pubblicazione degli esiti nelle procedure di affidamento.

Occorre ricordare anche la segnalazione S3470 dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato volta ad evidenziare le criticità concorrenziali della disciplina in materia di concessioni introdotta a livello europeo con la direttiva 2014/23/UE e recepita a livello nazionale con gli articoli 164 e seguenti del Codice e la segnalazione AS1621, della medesima Autorità, relativa ai soggetti legittimati ad asseverare i piani economico-finanziari nell'ambito della procedura di gara per l'affidamento in concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità in ''project financing".

Delle delibere e delle segnalazioni emanate dall'ANAC in relazione all'emergenza COVID-19 si dà conto nel paragrafo "Le principali misure in materia di contratti pubblici adottate per l'emergenza COVID-19".

ultimo aggiornamento: 20 maggio 2020
Le modifiche e le deroghe previste nel corso del 2018

L'articolo 5 del D.L. 135/2018, recante norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto la soglia europea, interviene sull'articolo 80 del Codice, che disciplina i motivi di esclusione dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, al fine (sottolineato nella relazione illustrativa del Governo) di "allineare il testo dell'articolo 80, comma 5, lettera c) del codice alla direttiva 2014/24/UE, articolo 57, par. 4, che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo, nell'attuale lettera c)".

Il comma 912 dell'art. 1 della legge di bilancio 2019 (L. 145/2018) ha introdotto, fino al 31 dicembre 2019, una deroga alle procedure di affidamento dei contratti di lavori sotto la soglia europea (disciplinate dall'art. 36 del Codice), al fine di prevedere:

- l'affidamento diretto per lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro (in luogo della procedura negoziata), previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici;

- l'affidamento mediante procedura negoziata semplificata per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro. 

In pratica, la semplificazione consiste nell'applicazione, fino alla soglia di 350.000 euro, delle modalità di affidamento ordinariamente previste (dall'art. 36 del Codice) per i lavori di importo compreso tra 40.000 e 150.000 euro.

Tale comma è stato peraltro abrogato dall'art. 1, comma 24, del decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019).

Un impatto sul Codice, seppure non immediato, è rinvenibile anche nelle disposizioni introdotte dai commi 162-170 dell'art. 1 della legge di bilancio 2019, che istituiscono e disciplinano una Struttura per la progettazione di beni ed edifici pubblici, di cui possono avvalersi le amministrazioni centrali e gli enti territoriali. Il comma 168, infatti, prevede l'emanazione di un apposito regolamento volto ad introdurre, in relazione alle funzioni e attività della Struttura, norme di coordinamento con la legislazione vigente e, in particolare, con il Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Le sospensioni, le modifiche e le deroghe previste dal decreto-legge "sblocca cantieri"

L'articolo 1 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto sblocca cantieri), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, reca una serie di modifiche al Codice dei contratti pubblici e prevede la sospensione sperimentale dell'efficacia di alcune disposizioni in materia di appalti pubblici (concernenti, in particolare, le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture, il divieto di appalto integrato e l'obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all'albo istituito presso l'ANAC) anche al fine di superare le censure mosse dalla Commissione europea nell'ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273.

Per una trattazione complessiva degli interventi di modifica e sospensione di norme del Codice dei contratti pubblici disposti dal D.L. 32/2019 si rinvia al paragrafo "Norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e di rigenerazione urbana" del tema D.L. 32/2019: "Sblocca Cantieri" e al dossier sul testo del D.L. 32/2019 con le modifiche apportate in fase di conversione.

Si fa notare che, nell'ambito dell'esame del disegno di legge di conversione del decreto-legge n. 32/2019, la VIII Commissione (Ambiente, territorio e lavori pubblici) della Camera ha svolto numerose audizioni informali, nella seduta del 10 giugno 2019.  

Le norme contenute nel D.L. 162/2019

Il comma 9-bis dell'art. 1 del D.L. 162/2019 (c.d. milleproroghe), proroga, dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021, il termine a decorrere dal quale scatta l'obbligo, per i titolari di concessioni, già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cioè alla data del 19 aprile 2016), di affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, una quota pari all'80% dei contratti di lavori e servizi. La norma in esame conferma, inoltre, l'obbligo, per i titolari di concessioni autostradali già in essere, di affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, una quota pari al 60% dei contratti di lavori e servizi, entro il 31 dicembre 2020.

ultimo aggiornamento: 20 maggio 2020

Nella seduta del 30 ottobre 2018, la Commissione 8a (Lavori pubblici) del Senato ha deliberato di avviare un'indagine conoscitiva sull'applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Nel mese di marzo del 2019 il Governo ha presentato al Senato un disegno di legge recante "Delega al Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l'integrazione della normativa in materia di contratti pubblici" (Atto Senato n. 1162). L'esame di tale disegno di legge non è però stato avviato.

Nella seduta del 18 dicembre 2019, l'VIII Commissione (Ambiente) della Camera ha iniziato l'esame della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale la Corte è intervenuta per chiarire la portata del diritto dell'UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto individuando profili di incompatibilità di tale regime con l'ordinamento italiano relativamente alla norma nazionale, contenuta nel Codice dei contratti pubblici, che prevede un limite quantitativo al subappalto.

In risposta all'interrogazione 5-03989, il rappresentante del Governo ha fornito alcune anticipazioni sulle future misure correttive che il Governo intende apportare al Codice dei contratti pubblici.

ultimo aggiornamento: 20 maggio 2020
Le norme contenute nel decreto-legge "cura Italia"

Tra le numerose disposizioni recate dal D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto-legge cura Italia), si segnalano, in materia di contratti pubblici, le seguenti norme, finalizzate a introdurre semplificazioni nelle procedure di acquisto di servizi, lavori e forniture per far fronte all'emergenza epidemiologica:

  • si autorizzano le pubbliche amministrazioni, fino al 31 dicembre 2020, a provvedere all'acquisto di beni e servizi informatici e servizi di connettività, finalizzati ad agevolare il lavoro agile e a favorire la diffusione di servizi in rete, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 75);
  • si apporta una modifica al comma 18 dell'art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) al fine di precisare che l'erogazione dell'anticipazione del prezzo (nella misura del 20% del valore del contratto di appalto, come previsto dall'art. 32, comma 8, del Codice) a favore dell'appaltatore è consentita anche nel caso di consegna in via d'urgenza di lavori, servizi o forniture (art. 91, comma 2);
  • si prevede che, nella vigenza dello stato di emergenza nazionale e, in ogni caso, sino al 31 luglio 2020, l'acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell'emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, avviene mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie europee recate dal Codice e a condizione che l'affidamento sia conforme al motivo delle liberalità (art. 99, comma 3).

La sospensione dei termini delle procedure di affidamento di appalti e concessioni

La sospensione dei termini relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi disposta dall'art. 103 del decreto-legge n. 18/2020 si applica, come chiarito dalla circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 23 marzo 2020, "anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50" e, pertanto, "i termini inerenti le procedure di affidamento di appalti o di concessioni, già pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, devono ritenersi sospesi per un periodo di 52 giorni (corrispondente al periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 aprile 2020). Una volta concluso il periodo di sospensione, i termini sospesi cominciano nuovamente a decorrere".

Chiarimenti sulla citata sospensione sono stati altresì fornita dall'ANAC all'interno della delibera 9 aprile 2020, n. 312, recante "Prime indicazioni in merito all'incidenza delle misure di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull'esecuzione delle relative prestazioni".

L'articolo 37 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, prevede la proroga del citato termine del 15 aprile 2020 fino al 15 maggio 2020.

In considerazione di tale proroga, l'ANAC ha trasmesso a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione n. 4 del 9 aprile 2020 al fine di evidenziare "la necessità di adottare specifiche misure in luogo di una generalizzata applicazione della sospensione dei termini disposta dai decreti-legge nn. 18 e 23 del 2020".

Gli orientamenti della Commissione europea

Con la comunicazione pubblicata in data 1° aprile sulla Gazzetta Ufficiale dell'UE e intitolata "Orientamenti della Commissione europea sull'utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19" (2020/C 108 I/01), la Commissione europea ha illustrato le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell'UE in materia di appalti pubblici per l'acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi.

Come evidenziato nella comunicazione, tali orientamenti "riguardano in particolare gli appalti in casi di estrema urgenza, che consentono agli acquirenti pubblici di effettuare acquisti anche nel giro di giorni o addirittura di ore, se necessario. Proprio per situazioni quali l'attuale crisi della Covid-19, che presenta un'urgenza estrema e imprevedibile, le direttive dell'UE non contengono vincoli procedurali".

In particolare, nel paragrafo 2.3, dedicato ai casi di estrema urgenza, la Commissione:

  • sottolinea che, con la «procedura negoziata senza previa pubblicazione», il diritto dell'UE fornisce uno strumento "che consentirà una più rapida aggiudicazione degli appalti in modo da soddisfare le esigenze connesse alla pandemia di Covid-19. Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici» (articolo 32, paragrafo 2, lettera c), della direttiva)";
  • illustra i criteri che ogni amministrazione aggiudicatrice dovrà considerare nel "valutare se siano soddisfatte le condizioni per il ricorso a tale «procedura negoziata senza previa pubblicazione»".

Documenti pubblicati dall'ANAC

Nell'ottica di assicurare celerità alle procedure di affidamento in concomitanza con l'emergenza sanitaria COVID-19, l'Autorità nazionale anticorruzione ha diffuso, in data 30 aprile 2020, un apposito vademecum rivolto alle stazioni appaltanti.

Successivamente, in vista dell'emanazione (ancora non avvenuta) di un intervento normativo di semplificazione in materia di appalti, l'ANAC ha elaborato un documento, inviato alla Presidenza del Consiglio e ai Ministri competenti, contenente varie proposte per velocizzare le procedure e favorire la ripresa economica.

La stessa Autorità ha trasmesso a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione n. 5/2020 con cui ha sottolineato l'opportunità di prevedere, nelle norme di prossima emanazione inerenti alla situazione emergenziale, una specifica indicazione che consenta alle stazioni appaltanti di emettere lo stato di avanzamento lavori (SAL) anche in deroga alle disposizioni della documentazione di gara e del contratto, limitatamente alle prestazioni eseguite sino alla data di sopensione delle attività.

 

Le ulteriori misure previste dal decreto-legge "rilancio"

Nel D.L. 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. decreto-legge rilancio) sono contenute ulteriori misure in materia di contratti pubblici, con le quali:

  • si dispone che – nei casi di procedure di gara i cui bandi o avvisi siano già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alla medesima data siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte ma non siano scaduti i relativi termini e, in ogni caso, per le procedure disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016 avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021 – l'importo dell'anticipazione prevista dall'art. 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) a favore dell'appaltatore può essere incrementato fino al 30%, nei limiti delle risorse stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante (art. 207, comma 1); fuori dei casi previsti dal comma 1, l'anticipazione del prezzo, sempre nel limite massimo del 30 per cento, può essere riconosciuta anche a favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione (art. 207, co. 2);
  • si autorizzano gli enti locali a procedere al pagamento degli stati di avanzamento dei lavori (cd. SAL), per interventi di edilizia scolasticaanche in deroga ai limiti fissati per gli stessi nell'ambito dei contratti di appalto (art. 232, co. 4).
ultimo aggiornamento: 20 maggio 2020
 
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