Lunedì 3 agosto l'Assemblea della Camera avvia l'esame del testo unificato delle proposte di legge AAC. 107, 569, 868, 2171 e 2255, volto a contrastare le discriminazioni fondate sul sesso, sul genere, sull'orientamento sessuale e sull'identità di genere. Il provvedimento, oltre a prevedere risorse per la tutela delle vittime di tali discriminazioni, interviene in particolare sul codice penale per ampliare l'ambito di applicazione dei delitti contro l'uguaglianza (articoli 604-bis e 604-ter c.p.) così da punire le condotte discriminatorie e di istigazione alla discriminazione, le condotte violente e di provocazione alla violenza per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull'orientamento sessuale o sull'identità di genere.
I delitti contro l'uguaglianza, alla base della legislazione nazionale di contrasto delle discriminazioni, sono oggi contenuti nel codice penale, agli articoli 604-bis e 604-ter.
Nella scorsa legislatura, infatti, in attuazione della delega per la c.d. riserva di codice penale, le fattispecie originariamente contenute nella legge Reale (legge n. 654 del 1975 di ratifica ed esecuzione della Convenzione contro il razzismo adottata dalle Nazioni Unite a New York nel 1966) e nella legge Mancino (d.l. n. 122 del 1993) sono state trasferite nel codice penale, in un apposito nuovo titolo, dedicato appunto ai "delitti contro l'uguaglianza".
Attualmente, dunque, l'art. 604-bis del codice penale (già art. 3 della legge 654/1975) punisce, salvo che il fatto costituisca più grave reato:
Il terzo comma dell'art. 604-bis, infine, prevede un'aggravante speciale (reclusione da 2 a 6 anni) quando la propaganda, l'istigazione e l'incitamento alla discriminazione o all'odio razziale, etnico o religioso siano commessi in modo che derivi concreto pericolo di diffusione e si fondino "in tutto o in parte sulla negazione, sulla minimizzazione in modo grave o sull'apologia della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini contro l'umanità e dei crimini di guerra" come definiti dallo Statuto della Corte penale internazionale (art. 6, crimine di genocidio; art. 7, crimini contro l'umanità; art. 8, crimini di guerra), ratificato dall'Italia con la legge n. 232 del 1989.
L'articolo 604-ter c.p. (già articolo 3 del decreto-legge n. 122 del 1993) prevede la circostanza aggravante della finalità di discriminazione: per qualsiasi reato - ad eccezione di quelli per i quali è previsto l'ergastolo - commesso per le finalità di discriminazione o di odio o per agevolare le associazioni che hanno tra i propri scopi le medesime finalità, la pena viene aumentata fino alla metà (primo comma).
In caso di concorso di circostanze, il giudice non può ritenere le attenuanti equivalenti o prevalenti rispetto all'aggravante della finalità di discriminazione e le eventuali diminuzioni di pena devono essere calcolate sulla pena risultante dall'aumento conseguente alla predetta aggravante. Tale principio non opera rispetto all'attenuante della minore età (secondo comma).
A completamento della legislazione di contrasto delle discriminazioni, occorre infine richiamare il decreto-legge 122/1993 (c.d. Legge Mancino), il cui contenuto è confluito nel codice penale solo limitatamente all'aggravante dell'art. 604-ter. Sono tuttora disciplinate dal decreto-legge (articolo 1) le sanzioni accessorie in caso di condanna per discriminazione: dall'obbligo di prestare un'attività non retribuita a favore della collettività all'obbligo di permanenza in casa entro orari determinati; dalla sospensione della patente di guida o del passaporto al divieto di detenzione di armi, al divieto di partecipare, in qualsiasi forma, ad attività di propaganda elettorale.
Inoltre, facendo costante rinvio alle fattispecie di cui all'articolo 604-bis c.p., l'articolo 2 del decreto-legge prevede sanzioni penali per:
Il testo unificato all'esame dell'Assemblea, anzitutto, modifica gli articoli 604-bis e 604-ter del codice penale, per aggiungere alle discriminazioni per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi gli atti discriminatori fondati "sul sesso, sul genere, sull'orientamento sessuale o sull'identità di genere", senza definire i diversi concetti.
In particolare, intervenendo sull'art. 604-bis c.p., il testo unificato prevede per le discriminazioni per motivi di sesso, di genere, di orientamento sessuale e di identità di genere le seguenti pene:
Inoltre, modificando l'art. 604-ter c.p., il testo unificato dispone che quando un reato (per il quale l'ordinamento non preveda già la pena dell'ergastolo) è commesso per finalità di discriminazione fondata sul sesso, sul genere, sull'orientamento sessuale o sull'identità di genere, la pena prevista è aumentata fino alla metà (c.d. aggravante di discriminazione).
Il provvedimento specifica che sono comunque consentite la libera espressione di convincimenti od opinioni, nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee e alla libertà delle scelte.
Il testo unificato, inoltre, interviene sulle sanzioni accessorie applicabili in caso di condanna per un reato di odio o di discriminazione, estendo anche queste disposizioni alle condotte discriminatorie basate sul sesso, sul genere, sull'orientamento sessuale e sull'identità di genere e modifica la disciplina della prestazione del lavoro di pubblica utilità che:
A fronte della commissione di un reato di odio o discriminazione, dunque, il lavoro di pubblica utilità, che potrà essere prestato anche presso associazioni di tutela delle vittime di tali reati, può essere sia applicato prima della condanna - all'imputato che chieda la messa alla prova - che dopo la condanna, per evitare l'applicazione della pena, con l'istituto della sospensione condizionale che, infine, applicato a titolo di sanzione accessoria.
Il provvedimento all'esame della Camera, inoltre:
Proposte di legge volte a contrastare le discriminazioni fondate su motivi di omofobia e transfobia sono state esaminate infruttuosamente a partire dalla XV legislatura ed hanno seguito due diversi approcci: il primo, volto a introdurre una specifica aggravante e il secondo volto a inserire l'omofobia nell'elencazione dei motivi di discriminazione contenuta nelle Leggi Reale e Mancino. Entrambi gli approcci sono stati tentati nel corso della XVI legislatura mentre, nella XVII legislatura, la proposta di legge A.C. 245 (Scalfarotto) che è giunta all'approvazione, con modifiche, da parte della Camera (A.S. 1052) integrava l'articolo 3 della legge n. 654 del 1975, inserendo tra le condotte di istigazione, violenza e associazione finalizzata alla discriminazione anche quelle fondate sull'omofobia o sulla transfobia.
Diversi Stati europei hanno introdotto nei loro ordinamenti, soprattutto nell'ultimo decennio, nuovi strumenti normativi idonei ad una migliore tutela legale contro la discriminazione per orientamento sessuale.
Per quanto riguarda, in particolare, la legislazione penale in materia di omofobia, gran parte dei paesi europei ha modificato le normative nazionali per adeguarle alla lotta contro la discriminazione fondata sull'orientamento sessuale della vittima. Alcuni Stati hanno riconosciuto il principio di non discriminazione nelle loro Costituzioni o ne hanno esteso, in via interpretativa, l'applicazione alla discriminazione per omofobia, ma la maggior parte dei paesi europei hanno previsto esplicitamente il reato di discriminazione e/o hanno introdotto il movente omofobo quale circostanza aggravante per taluni reati.
Si offre di seguito una panoramica delle disposizioni in materia di omofobia, presenti nelle legislazioni penali dei principali paesi europei.
La Francia prevede norme direttamente applicabili alla lotta contro la omofobia. A partire dal 2003, il legislatore francese ha ammesso l'omofobia fra gli elementi identificativi per alcune infrazioni penali disciplinate dal Codice penale, come nel caso del reato di discriminazione (artt. da 225-1 a 225-4, art. 432-7) ed ha riconosciuto la circostanza aggravante per i reati o delitti commessi in ragione dell'orientamento sessuale della vittima (art. 132-77). Successivamente, nel 2004, ha disposto un aggravamento delle pene in caso di discriminazione, estendendo alle minacce, al furto e all'estorsione (artt. 222-18-1, 311-4 e 312-2) le fattispecie di reato cui può essere applicata la circostanza aggravante a carattere omofobo.
Infine, nel 2012, il legislatore ha ulteriormente rafforzato la legislazione francese contro la discriminazione omofoba inserendo accanto a quello di "orientamento sessuale" anche il concetto di "identità sessuale" negli articoli dei Codici penale e di procedura penale, dei Codici del lavoro e dello sport e di alcune leggi, riguardanti reati o comportamenti motivati da discriminazione. È stato, ad esempio, modificato l'art. 225-1 del Codice penale, in base al quale attualmente "costituisce una discriminazione ogni distinzione operata tra persone fisiche in ragione della loro origine, il loro sesso, la loro situazione familiare, il loro stato di gravidanza, la loro apparenza fisica, il loro patronimico, il loro stato di salute, il loro handicap, le loro caratteristiche genetiche, le loro tradizioni, il loro orientamento o la loro identità sessuale…". Sono altresì punite la provocazione non pubblica alla discriminazione, all'odio o alla violenza (art. R625-7) e la diffamazione e l'ingiuria non pubbliche nei confronti di una persona o un gruppo di persone in ragione dell'orientamento sessuale (art. R624-3 e R624-4).
Da ultimo, in virtù dell'art. 86 della Loi n° 2016-1547 del 18 novembre 2016 (Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle), l'espressione "identità sessuale" è stata sostituita con l'espressione - attualmente in uso - "identità di genere".
Infine, anche la legge francese del 29 luglio 1881 sulla libertà di stampa contiene disposizioni a carattere anti-discriminatorio, prevedendo i reati di provocazione pubblica alla discriminazione, all'odio o alla violenza (art. 24), di diffamazione a mezzo stampa (o altro strumento di comunicazione) nei confronti di una persona o un gruppo di persone in ragione del loro orientamento sessuale, vero o presunto (art. 32) e di ingiuria a mezzo stampa (o altro strumento di comunicazione) rivolta ad una persona o un gruppo di persone per motivi omofobi (art. 33).
In Germania il reato di discriminazione per l'orientamento sessuale non è previsto in modo eplicito così come il motivo omofobico non è espressamente riconosciuto tra le circostanze aggravanti. Tuttavia il Codice penale (Strafgesetzbuch - StGB) (art. 130, comma 1) punisce con la detenzione colui che, in maniera tale da disturbare la pace pubblica, incita all'odio o alla violenza contro elementi della popolazione o lede la dignità di altre persone attraverso insulti o offese e prevede una pena detentiva o una pena pecuniaria anche per chi commette gli stessi illeciti attraverso la diffusione di opere scritte (art. 130, comma 2). Sebbene il Codice penale non faccia un esplicito riferimento al background omofobico di colui che perpetra il reato, nella definizione data all'articolo 130 rientra anche la discriminazione effettuata in ragione dell'orientamento sessuale. Anche per quanto riguarda le circostanze attenuanti e aggravanti che devono essere valutate dal giudice nel formulare una sentenza (Codice penale, art. 46), non vi è una esplicita previsione rispetto all'omofobia, ma un generico richiamo alle motivazioni e finalità dell'atto oltre che alle convinzioni e agli intenti del reo.
Nel Regno Unito una specifica definizione dell'omofobia non è prevista in modo esplicito nei testi legislativi; il fenomeno ha tuttavia rilevanza penale nel quadro più generale della repressione dei reati connotati dall'odio razziale o religioso verso le vittime, così come dalla discriminazione del loro orientamento sessuale (hate crime) e il Governo ha adottato diverse iniziative in tema di omofobia nell'ambito di programmi di prevenzione. Il Crime and Disorder Act 1998 ha introdotto figure di reato connotate dall'odio diretto verso determinate caratteristiche della vittima, sue opinioni od inclinazioni personali e il Criminal Justice Act 2003 ha introdotto (art. 146) alcune aggravanti per i reati suddetti, prevedendo un incremento di pena qualora l'atto criminoso sia ispirato dall'ostilità verso l'orientamento sessuale (anche solamente presunto) della persona offesa, al pari dell'odio razziale, etnico, religioso o riferito alla eventuale condizione di disabilità della vittima.
Più di recente, il Criminal Justice and Immigration Act 2008, con la modifica del Public Order Act 1986, ha ammesso l'aggravante dell'odio fondato sull'orientamento sessuale ed ha equiparato i relativi reati a quelli ispirati dall'odio religioso o razziale. La stessa legge, tuttavia, a tutela della libertà di espressione esclude dalla nozione di hatred on the ground of sexual orientation la formulazione di opinioni critiche riferite a determinate condotte o pratiche sessuali, oppure le esortazioni a modificare o a non porre in essere tali condotte o pratiche (Criminal Justice and Immigration Act 2008, art. 74 e Schedule 16).
Applicando i criteri derivati da questa legislazione, il Crown Prosecution Service (CPS) - organo giudiziario titolare dell'esercizio dell'azione penale - ha dato una definizione dell'omofobia in un documento di indirizzo del 2007, Policy for prosecuting cases of homophobic and transphobic crime, affermando che l'elemento omofobico ricorre ogni volta che esso sia percepito come tale, indifferentemente, dal reo o dalla vittima – in ragione del suo presunto orientamento sessuale – oppure da terzi.
La Spagna prevede nel suo ordinamento norme specifiche relative alla discriminazione per motivi basati sull'orientamento sessuale della vittima. Il Codice penale spagnolo contiene, infatti, disposizioni riguardanti la discriminazione in base all'orientamento sessuale e considera il movente omofobico come circostanza aggravante di alcune infrazioni penali.
In particolare il Codice penale individua alcune fattispecie di reato connesse alla discriminazione per motivi omofobici (Capitolo IV, artt. 510-521). Sono puniti con pene detentive: i reati di incitazione all'odio e alla violenza contro gruppi e associazioni e di diffusione consapevole di informazioni false e ingiuriose su gruppi e associazioni, commessi anche in ragione delle tendenze sessuali dei loro membri (art. 510).
La discriminazione commessa da un incaricato di pubblico servizio è punita con una pena detentiva e con una multa, oltre ad una inabilitazione speciale all'impiego o carica pubblica per un periodo variabile; le pene sono aumentate in caso di reato commesso da un funzionario pubblico (art. 511).
È punito con l'interdizione dall'esercizio della professione, occupazione, impresa o commercio, per un periodo variabile a seconda della gravità, il rifiuto da parte di privati nell'esercizio delle loro attività professionali o manageriali di fornire le loro prestazioni per motivi legati, tra l'altro, agli orientamenti sessuali a soggetti che ne abbiano diritto (art. 512).
Il codice penale spagnolo considera inoltre illegali le associazioni "che promuovano o ispirino discriminazione, odio o violenza contro persone, gruppi o associazioni sulla base … dell'orientamento sessuale" (art. 515, 5) e prevede specifiche pene sia per i fondatori, direttori e presidenti di tali associazioni, sia per i membri attivi (art. 517).
Il Codice penale considera poi il movente omofobico come circostanza aggravante di alcune infrazioni penali. L'art. 22, punto 4, prevede, tra le circostanze aggravanti, il fatto che il delitto sia commesso per motivi razzisti, antisemiti o altro tipo di discriminazione riferita all'ideologia, religione o credenza della vittima, l'etnia, razza o nazione a cui appartenga, orientamento o identità sessuale (l'espressione "identidad sexual" è stata inserita, accanto a quella già esistente di "orientación sexual", da una delle ultime leggi di modifica al Codice penale, la Ley Orgánica 5/2010, del 22 giugno 2010), la malattia o la disabilità. Il Codice penale detta, inoltre, disposizioni sulla discriminazione dei lavoratori in base, tra l'altro, al loro "orientamento sessuale" (art. 314).
Infine la Legge 49/2007, in materia di pari opportunità, non discriminazione ed accessibilità universale per le persone disabili, considera tra le "infrazioni molto gravi" i comportamenti gravi (conductas calificadas como graves) generati da odio o disprezzo legati all'orientamento sessuale (art. 16, comma 4, lettera e).
Anche l'ordinamento del Consiglio d'Europa ha, in più occasioni e sedi, espresso la condanna della discriminazione basata sull'orientamento sessuale.
Vale la pena ricordare – anzitutto – le Risoluzioni dell'Assemblea parlamentare del 29 aprile 2010 (n. 1728) e del 27 giugno 2013 (n. 1948), nelle quali, come in precedenti atti (per esempio, la Raccomandazione n. 1117 del 1989), viene trattato il tema delle discriminazioni in danno dei transessuali e, nel secondo caso, si condanna la legge russa sull'omosessualità.
La Commissione di Venezia – a sua volta – nella sessione plenaria del 14 e 15 giugno 2013 ha deplorato fermamente le leggi russe, moldave e ucraine che considerano la pubblicità dell'omosessualità un illecito giuridico.
Successivamente – nel 2015 – il Comitato dei ministri ha adottato la raccomandazione n. 5, la quale contiene due riferimenti specifici al tema dell'orientamento sessuale.
La raccomandazione esorta gli Stati sottoscrittori, per un verso (con riferimento pratico ai Gay Pride), di non limitare la libera espressione, riunione e associazione, discriminando sulla base dell'orientamento sessuale; per altro verso, in punto di pubblica istruzione, di garantire ai minori un'educazione serena e sicura nonché rispettosa dell'orientamento sessuale e dell'identità di genere.
Dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, relativa a fattispecie in cui venivano in rilievo gli orientamenti o l'identità sessuale dei ricorrenti, emerge la tendenza del giudice a ricondurre le violazioni della Convenzione riscontrate sia all'art. 8 CEDU, che prevede il diritto di ogni persona al rispetto della propria vita privata e familiare; sia all'art. 14 CEDU, che reca il divieto per gli Stati di effettuare discriminazione degli individui nel godimento di diritti e libertà.
Sotto il primo aspetto, nell'esame dei ricorsi in materia, la Corte ha svolto un'indagine diretta prima di tutto a verificare se nella fattispecie vi fosse un'ingerenza dello Stato nell'esercizio del diritto di cui all'art. 8 CEDU e, in caso affermativo, se tale ingerenza fosse prevista dalla legge e costituisse una misura che, in una società democratica, fosse necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.
Dalle considerazioni in diritto svolte dalla Corte lungo tale percorso sono desumibili i seguenti principi:
Sotto il secondo aspetto, la Corte europea ha censurato le autorità statali che hanno opposto un rifiuto allo svolgimento di manifestazioni di promozione dei diritti degli omosessuali, quando esso non sia motivato da alcuna ragionevole e necessaria giustificazione, ma si fondi soltanto sulla riprovazione verso l'orientamento sessuale espresso dai manifestanti. Il margine di apprezzamento di cui godono gli Stati si restringe drasticamente quando siano in gioco aspetti particolarmente sensibili della vita privata degli individui. In questo senso, non costituisce ragionevole e obiettiva giustificazione di pubblico interesse, capace di legittimare il trattamento deteriore, la circostanza che la maggioranza della popolazione non condivida le idee promosse dai manifestanti (Genderdoc-M c. Moldavia del 2012).
Più di recente, nel caso Bayev e altri c. Russia del 2017, la Corte EDU ha constatato la violazione dell'art. 10 (libertà di espressione) in combinazione con l'art. 14 per i casi in cui dimostranti per i diritti degli omosessuali erano stati fatti oggetto di procedimenti giudiziari sanzionatori.
Al caso Bayev può essere accostato il recentissimo caso Zhdanov e altri c. Russia del 2019, in cui è stata constatata la violazione dell'art. 14, in combinazione con l'art. 11, per il rifiuto opposto da autorità regionali russe di iscrivere nel registro un'associazione di promozione dei diritti degli omosessuali.
Più in particolare, per quanto riguarda il contenuto specifico del provvedimento all'esame della Camera, si ricorda che nella sentenza Vejdeland ed altri c. Svezia (ricorso 1813/07), del 9 febbraio 2012, la CEDU ha affermato che «Non costituisce ingerenza illegittima nell'esercizio della libertà di espressione condannare chi renda dichiarazioni di incitamento all'odio nei confronti degli omosessuali. Il diritto di cui all'articolo 10 incontra un limite invalicabile nel rispetto dei valori fondamentali di una società democratica, quali la tolleranza e il rispetto della reputazione e dei diritti altrui. Pertanto, a condizione che le pene siano proporzionate, è legittimo che gli Stati membri si dotino di una legislazione penale che sanzioni l'omofobia».
