Nel corso delle ultime due legislature la disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni contenuta nel codice di procedura penale è stata al centro del dibattito parlamentare.

Nella scorsa legislatura è stata oggetto di una significativa riforma, che ha preso le mosse dalla legge n. 103 del 2017, la quale conteneva, tra le altre, la delega al Governo per la riforma della disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, concretizzatasi con l'emanazione del decreto legislativo n. 216 del 2017 (c.d. riforma Orlando).

L'entrata in vigore della riforma, inizialmente prevista per il 26 luglio 2018, è stata più volte procrastinata, sia nella scorsa legislatura che nella legislatura in corso, fino a giungere all'adozione del decreto-legge n. 161 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 7 del 2020, che ha ampiamente modificato la riforma stessa, in parte ripristinando la disciplina prevista nel codice di procedura penale, tuttora in vigore, in parte apportando ulteriori innovazioni.

A seguito dell'ultimo differimento operato dall'articolo 1 del decreto-legge n. 28 del 2020, l'applicazione della nuova disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni (come risultante dalle modifiche apportate al d.lgs. n. 216 del 2017 dal d.l. n. 161 del 2019) è  per i procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020.

La delega al Governo per la riforma delle intercettazioni è contenuta all'art. 1, comma 82, della legge n. 103 del 2017.

Al comma 84, lettere da a) ad e), sono specificati i principi e criteri direttivi cui il Governo deve attenersi nell'esercizio della delega, i quali sono volti a garantire la riservatezza delle comunicazioni e conversazioni telefoniche e telematiche oggetto di intercettazione, in conformità all'art. 15 della Costituzione.

Ai commi da 88 a 91 è inoltre prevista la revisione e razionalizzazione dei costi delle intercettazioni (v. ultra).

In attuazione della suddetta delega è stato emanato il decreto legislativo n. 216 del 2017 che, in sintesi:

• inserisce nel codice penale il delitto di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente, per punire con la reclusione fino a quattro anni chiunque, partecipando a incontri o conversazioni private con la persona offesa, ne registra il contenuto all'insaputa dell'interlocutore (microfoni o telecamere nascoste), per diffonderlo allo scopo di recare un danno all'altrui reputazione;
• a tutela della riservatezza delle comunicazioni dei difensori nei colloqui con l'assistito, vieta la trascrizione, anche sommaria, di queste comunicazioni;
• interviene con riguardo alla garanzia di riservatezza delle comunicazioni non rilevanti a fini di giustizia penale ovvero contenenti dati sensibili prevedendo che, quando l'ufficiale di polizia giudiziaria che procede all'intercettazione ascolta una comunicazione di questa natura, non la trascriva, neanche sommariamente. L'ufficiale dovrà invece annotare, anche sommariamente, i contenuti di quelle comunicazioni affinché il PM sappia che è stata operata questa scelta e possa compiere valutazioni diverse, chiedendo la trascrizione anche di quelle comunicazioni quando le ritenga utili alle indagini;
• in relazione alla procedura di selezione delle intercettazioni, disciplina la fase del deposito dei verbali e delle registrazioni, con la possibilità offerta alle parti di prenderne cognizione, e la fase dell'acquisizione del materiale intercettato al fascicolo delle indagini, che segue una duplice procedura a seconda che le intercettazioni debbano o meno essere utilizzate per motivare una misura cautelare. Nel primo caso, l'acquisizione è disposta dal PM a seguito del provvedimento del giudice che adotta la misura cautelare; nel secondo caso è disposta dal giudice che ha autorizzato le operazioni all'esito di un contradditorio tra accusa e difesa che può essere anche solo cartolare;
• prevede che i difensori possano ottenere la trasposizione su supporto informatico delle registrazioni acquisite al fascicolo, e copia dei verbali delle operazioni. La trascrizione delle intercettazioni, attualmente prevista al termine dell'udienza di stralcio, dovrà invece essere effettuata all'apertura del dibattimento; solo in quella fase le parti potranno estrarre copia delle intercettazioni;
• prevede che tutti gli atti delle intercettazioni non acquisiti al fascicolo siano restituiti al PM per la conservazione nell'archivio riservato tenuto presso l'ufficio del PM e siano coperti da segreto; ogni accesso all'archivio dovrà essere registrato. Il GIP potrà accedere e ascoltare le registrazioni; i difensori delle parti potranno ascoltare le registrazioni ma non potranno ottenere copia delle registrazioni e degli atti;
• per quanto riguarda l'uso delle intercettazioni nel procedimento cautelare, la riforma prevede che, tanto nella richiesta di misura cautelare fatta dal PM, quanto nell'ordinanza del giudice che concede la misura, possano essere riprodotti solo i brani essenziali delle comunicazioni intercettate, che risultino necessari a sostenere la richiesta del PM o a motivare la decisione del giudice. Anche in questa fase, i difensori potranno esaminare gli atti e le registrazioni, ma non estrarre copia.
  Dispone poi che sia il PM ad acquisire al fascicolo delle indagini le comunicazioni o conversazioni utilizzate per l'adozione di una misura cautelare; ciò farà seguito, peraltro, a un vaglio di rilevanza del materiale intercettativo presentato dal PM a corredo della richiesta, effettuato dal giudice della cautela, che dovrà restituire al PM gli atti contenenti le comunicazioni e conversazioni intercettate ritenute dal giudice non rilevanti o inutilizzabili per la conservazione nell'archivio riservato;
• disciplina le intercettazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili (c.d. trojan). Tali intercettazioni saranno consentite nei luoghi di privata dimora solo quando vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo un'attività criminosa; il presupposto non è richiesto però se si procede per uno dei gravi delitti previsti dagli articoli 51, comma 3-bis e comma 3-quater del codice di procedura penale. Il PM e il giudice dovranno motivare l'esigenza di impiego di questa modalità e indicare in quali luoghi e tempi sarà possibile attivare il microfono. Dovrà essere costantemente garantita la sicurezza e l'affidabilità della rete di trasmissione attraverso la quale i dati intercettati vengono trasferiti agli impianti della procura della Repubblica e spetterà a un decreto del Ministro della giustizia definire i dettagli tecnici dei programmi informatici da utilizzare, che dovranno comunque assicurare la possibilità di disattivare il dispositivo alla fine delle operazioni rendendolo inservibile;
• semplifica i presupposti per disporre le intercettazioni nei procedimenti per i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, quando tali reati siano puniti con pena detentiva non inferiore nel massimo a 5 anni. Se si procede per tali delitti, infatti, l'intercettazione dovrà risultare necessaria (e non indispensabile) e saranno sufficienti indizi di reato (anche non gravi).
  Per utilizzare in tali indagini l'intercettazione ambientale con trojan in luoghi di privata dimora, permane il requisito della attualità dell'attività criminosa;
• detta una norma transitoria in base alla quale la riforma potrà applicarsi alle intercettazioni autorizzate dopo il 180° giorno successivo all'entrata in vigore del decreto legislativo.

Il decreto-legge n. 161 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 7 del 2020, è intervenuto in materia di intercettazioni per:

• differire al 1° maggio 2020 (1° marzo 2020 nel testo del decreto-legge, modificato dalla legge di conversione) il termine a partire dal quale la riforma della disciplina delle intercettazioni - introdotta dal decreto legislativo n. 216 del 2017 (c.d. riforma Orlando) – avrebbe trovato applicazione. È specificato, al riguardo, che la riforma sarebbe stata applicata solo ai procedimenti penali iscritti dopo il 30 aprile 2020 (art. 1), termine ora nuovamente differito dal decreto-legge n. 28 del 2020 al 31 agosto 2020: per tutti i procedimenti in corso, dunque, continua ad applicarsi la disciplina attuale;
• apportare alcune modifiche alla stessa disciplina delle intercettazioni di cui al D.lgs. 216; anche tali modifiche avrebbero trovato applicazione per i procedimenti penali iscritti dal 1° maggio 2020 (art. 2, comma 8), ma il termine è stato ora differito dal citato decreto-legge n. 28 del 2020 al 1° settembre 2020.

Con riguardo alle novità apportate alla disciplina delle intercettazioni il decreto-legge n. 161 è intervenuto sia sul codice di procedura penale, sia sulle disposizioni di attuazione. In diversi casi, tra l'altro, sono state soppresse le disposizioni della riforma del 2017 e ripristinati i testi nella versione anteriore all'intervento normativo, attualmente vigente; le modifiche apportate dal Senato in taluni casi hanno invece ripristinato il testo della riforma Orlando.

Tra le modifiche più rilevanti al codice di procedura penale, il decreto-legge (art. 2, comma 1, lettere a-q)):

• estende il regime del divieto di pubblicazione a tutte le intercettazioni non acquisite al procedimento;
• inserisce nel catalogo dei reati per i quali sono ammesse le intercettazioni, anche i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. (associazione di tipo mafioso) ovvero al fine di agevolare le associazioni di stampo mafioso;
• dispone che le attività di intercettazione ambientale mediante utilizzo del trojan già consentite per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione siano riferite anche ai delitti degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione, ed esclude esplicitamente i delitti contro la pubblica amministrazione da quelli per i quali è necessario indicare «i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono». Inoltre, in relazione a tali delitti, l'intercettazione con trojan presso il domicilio deve indicare espressamente le ragioni che giustificano l'utilizzo di questa modalità presso tale luogo;
• sopprime la riforma del 2017 con riguardo all'iniziale valutazione discrezionale della polizia giudiziaria chiamata a decidere cosa trascrivere e cosa annotare per il pubblico ministero, e stabilisce che quest'ultimo debba vigilare affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano particolari categorie di dati personali, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini;
• con riferimento all'esecuzione delle intercettazioni, ripropone sostanzialmente la formulazione antecedente la riforma del 2017, con particolare riguardo: alla trasmissione dei verbali delle intercettazioni; all'immediata comunicazione ai difensori che hanno facoltà di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni; all'apposito procedimento incidentale finalizzato alla cernita ed alla selezione del materiale probatorio nell'ambito di una apposita udienza camerale. In tale fase il decreto-legge specifica che lo stralcio può riguardare, oltre alle registrazioni di cui è vietata l'utilizzazione, anche quelle che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza;
• ripristina le disposizioni (già abolite dalla riforma) relative alla possibilità che alle operazioni di stralcio partecipino sia il PM che i difensori; questi ultimi possono estrarre copia delle trascrizioni integrali delle registrazioni disposte dal giudice e possono far eseguire la loro copia, su idoneo supporto o carta;
• introduce la possibilità per il giudice, con il consenso delle parti, di disporre l'utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni già effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini, senza procedere alla trascrizione integrale attraverso perizia. In caso di contestazioni si dovrà procedere alla trascrizione integrale;
• estende la possibilità di usare i risultati delle intercettazioni in procedimenti penali diversi rispetto a quello nel quale l'intercettazione è stata autorizzata purché si tratti di uno dei reati per il quale il codice consente l'uso di questo mezzo di prova. Le intercettazioni potranno essere utilizzate solo se "rilevanti e indispensabili" per l'accertamento della responsabilità penale;
• consente l'utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni effettuate per mezzo del captatore anche per la prova dei reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, a condizione che si tratti di reati contro la pubblica amministrazione puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni o dei gravi delitti attribuiti alla competenza della procura distrettuale (ai sensi dell'art. 51, comma 3-bis e comma 3-quater c.p.p.). I risultati delle intercettazioni devono essere indispensabili per l'accertamento di tali delitti;
• impone al pubblico ministero, ove non abbia proceduto al deposito in precedenza, una volta concluse le indagini preliminari, di indicare le intercettazioni ritenute rilevanti ai fini del procedimento, con interlocuzione con la difesa e, in caso di contrasto di vedute, con un intervento del giudice per la selezione del materiale. Simile procedura è stata prevista, con i dovuti adattamenti, anche nel caso di richiesta di giudizio immediato;
• con riguardo all'avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari, prevede che esso contenga anche l'avvertimento che l'indagato e il suo difensore hanno facoltà di esaminare per via telematica gli atti relativi ad intercettazioni ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche e che hanno facoltà di estrarre copia delle registrazioni o dei flussi indicati come rilevanti dal PM. La nuova disposizione riconosce inoltre al difensore la facoltà, entro il termine di venti giorni, di depositare l'elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti di cui chiede copia. Su tale istanza provvede con decreto motivato il pubblico ministero;
• prevede l'abrogazione degli articoli riguardanti il complesso procedimento di stralcio nonché la trascrizione delle intercettazioni in fase dibattimentale introdotti dalla riforma Orlando.

Con riguardo alle modifiche alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, il decreto-legge (art. 2, comma 2), a seguito dell'esame in Senato, tra l'altro:

• interviene sulla disciplina dell'archivio delle intercettazioni confermando sostanzialmente la riforma Orlando prevedendo modalità che incentivano la digitalizzazione degli archivi e tutelano la segretezza dei dati e la regolamentazione delle modalità di accesso;
• consente ai difensori delle parti non solo di ascoltare le registrazioni – come disposto già nella riforma Orlando – ma anche di ottenere copia delle registrazioni e degli atti custoditi nell'archivio.

Infine il decreto legge (art. 2, commi 3-6) demanda a decreti del Ministro della giustizia la definizione dei requisiti tecnici dei programmi informatici funzionali alle intercettazioni mediante trojan, che dovranno avere caratteristiche tali da garantire affidabilità, sicurezza ed efficacia; dei criteri cui i titolari degli uffici di procura dovranno uniformarsi per regolare l'accesso all'archivio da parte dei difensori e degli altri titolari del diritto di accesso; delle modalità e termini di informatizzazione di tutte le attività di deposito e di trasmissione relative alle intercettazioni.

In base alla legislazione vigente, i costi connessi alle operazioni di intercettazione derivano da tre distinte voci: remunerazione degli operatori delle comunicazioni; acquisizione dei tabulati telefonici; noleggio dei macchinari.

Gli adempimenti degli operatori delle telecomunicazioni e i relativi costi sono disciplinati dall'art. 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche), in base al quale le prestazioni a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie sono obbligatorie per gli operatori.

Ai fini dell'erogazione di tali prestazioni gli operatori hanno l'obbligo di negoziare tra loro le modalità di interconnessione allo scopo di garantire la fornitura e l'interoperabilità delle prestazioni stesse.

Le prestazioni relative alle richieste di intercettazioni sono individuate con decreto del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, con il quale vengono stabiliti le modalità ed i tempi di effettuazione delle prestazioni stesse, gli obblighi specifici, nonché il ristoro dei costi sostenuti e le modalità di pagamento in forma di canone annuo forfetario, determinato anche in considerazione del numero e della tipologia delle prestazioni complessivamente effettuate nell'anno precedente.

Fino all'emanazione del decreto ministeriale, il rilascio di informazioni relative al traffico telefonico è effettuato in forma gratuita. Con riguardo alle restanti e ulteriori prestazioni a fini di giustizia continua ad applicarsi il listino adottato con decreto 26 aprile 2001 del Ministro delle comunicazioni, di concerto con il Ministro della giustizia. Tale decreto: disciplina le tipologie di prestazioni obbligatorie e ne determina le tariffe, tenendo conto dell'evoluzione dei costi e dei servizi, in modo da conseguire un risparmio di spesa pari almeno al 50 per cento rispetto alle tariffe praticate. Nella tariffa sono ricompresi i costi per tutti i servizi contemporaneamente attivati o utilizzati da ogni identità di rete; individua i soggetti tenuti alle prestazioni obbligatorie di intercettazione, anche tra i fornitori di servizi, le cui infrastrutture consentono l'accesso alla rete o la distribuzione dei contenuti informativi o comunicativi, e coloro che a qualunque titolo forniscono servizi di comunicazione elettronica o applicazioni, anche se utilizzabili attraverso reti di accesso o trasporto non proprie;  definisce gli obblighi dei soggetti tenuti alle prestazioni obbligatorie e le modalità di esecuzione delle stesse, tra cui l'osservanza di procedure informatiche omogenee nella trasmissione e gestione delle comunicazioni di natura amministrativa, anche con riguardo alle fasi preliminari al pagamento delle medesime prestazioni.

Su questo quadro normativo è intervenuto l'art. 1, comma 88, della legge n. 103 del 2017 che ha previsto misure per la ristrutturazione e la razionalizzazione delle spese relative alle intercettazioni. In particolare, la legge ha riscritto il comma 2 dell'articolo 96 prevedendo che, ai fini dell'adozione del canone annuo forfetario per le prestazioni obbligatorie a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle autorità giudiziarie, con decreto dei Ministri della giustizia e dello sviluppo economico (di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze) da emanarsi entro il 31 dicembre 2017, vengano riviste le voci di listino di cui al DM 26 aprile 2001.

Il comma 89 prevede poi che, entro il 4 agosto 2018, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, vengano definite le prestazioni funzionali alle operazioni di intercettazione e vengano determinate le corrispondenti tariffe. A tale decreto, da aggiornarsi ogni due anni, sulla base delle innovazioni scientifiche, tecnologiche ed organizzative e delle variazioni dei costi dei servizi, sono demandate:

• l'individuazione delle tipologie di prestazioni funzionali erogate;
• la determinazione della tariffa per ogni tipo di prestazione in misura non superiore al costo medio di ciascuna, come rilevato, nel biennio precedente, dal Ministero della giustizia tra i cinque centri distrettuali con il maggiore indice di spesa per intercettazioni;
• la specificazione degli obblighi dei fornitori delle prestazioni in relazione ai livelli qualitativi e quantitativi minimi dei servizi offerti ed alle modalità di conservazione e gestione, mediante canali cifrati, dei dati raccolti negli archivi informatizzati, nel rispetto dei requisiti di sicurezza e delle necessità del loro trattamento secondo criteri di riservatezza, disponibilità e integrità.

Il comma 90 stabilisce che il DM vada trasmesso, corredato di relazione tecnica, alle Commissioni parlamentari competenti per i profili finanziari.

Infine, il comma 91, ai fini della razionalizzazione delle spese relative per intercettazione e quelle funzionali al loro utilizzo, stabilisce che il Governo è delegato ad adottare, entro un anno (4 agosto 2018), uno o più decreti legislativi per armonizzare le disposizioni sulla razionalizzazione della spesa per intercettazioni (di cui ai commi 88 e 89) con quelle di cui al testo unico spese di giustizia (DPR n. 115 del 2002), secondo i seguenti principi e criteri direttivi:

• accelerazione dei tempi di pagamento delle prestazioni rese;
• individuazione dell'autorità giudiziaria competente alla liquidazione della spesa;
• natura esecutiva del provvedimento di liquidazione;
• modalità di opposizione al provvedimento di liquidazione della spesa.