Allo scopo di salvaguardare gli assetti proprietari delle società operanti in settori reputati strategici e di interesse nazionale, il legislatore ha organicamente disciplinato, con il decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 – successivamente modificato nel tempo - la materia dei poteri speciali esercitabili dal Governo anche per aderire alle indicazioni e alle censure sollevate in sede europea.
Per mezzo del decreto-legge n. 21 del 2012 sono stati definiti, anche mediante il rinvio ad atti di normazione secondaria (DPCM), l'ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure di esercizio da parte dello Stato (in particolare, del Governo) dei suddetti poteri speciali. Si tratta in particolare di poteri esercitabili nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché di taluni ambiti di attività definiti di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni.
Per poteri speciali (golden power) si intendono, tra gli altri, la facoltà di dettare specifiche condizioni all'acquisito di partecipazioni, di porre il veto all'adozione di determinate delibere societarie e di opporsi all'acquisto di partecipazioni. L'obiettivo del decreto-legge n. 21 è stato quello rendere compatibile con il diritto europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, che si ricollega agli istituti della golden share e dell'action spécifique – previsti rispettivamente nell'ordinamento inglese e francese - e che in precedenza era già stata oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di giustizia UE.
In particolare, come riferito dal Governo nell'ultima Relazione al Parlamento sull'esercizio dei poteri speciali, la Commissione europea censurava il sistema dei poteri speciali risultante dalla previgente normativa (di cui al combinato disposto dell'articolo 2 del decreto-legge n. 332 del 1994, dell'articolo 4, della legge finanziaria 2004, dei ddPCM del 17 settembre 1999, 28 settembre 1999 e del 23 marzo 2006 e degli Statuti di numerose società, tra le quali Enel s.p.a., Finmeccanica s.p.a., Eni s.p.a., Snam Rete Gas s.p.a., Terna s.p.a.) ritenendolo incompatibile con gli articoli 63 e 49 del TFUE, relativi, rispettivamente, alla libertà di circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento di impresa. Detta normativa mirava ad impedire che il controllo di società strategiche fosse acquisito da soggetti collegati ad altre entità statuali o ad altre organizzazioni, che potessero eventualmente promuovere interessi antagonistici rispetto a quelli dello Stato italiano. Pertanto, gli articoli 2 del decreto-legge n. 332 del 1994 e 4 della legge finanziaria 2004 stabilivano l'inserimento, nei rispettivi statuti, di una clausola attributiva di poteri speciali all'azionista Stato italiano. Tali poteri consentivano allo Stato italiano di opporsi all'acquisto, da parte di terzi, di partecipazioni rappresentative della ventesima parte del capitale sociale nonché alla stipula di patti tra azionisti che, insieme, detenessero una partecipazione del medesimo valore, qualora tali acquisti e tali patti fossero suscettibili di danneggiare "interessi vitali" dello Stato. Pertanto, al fine di evitare pericolose scalate a tali società, la normativa citata consentiva allo Stato di impedire anche acquisti di partecipazioni di modesta entità (ventesima parte del capitale sociale), individuando quale presupposto "interessi vitali" dello Stato non meglio precisati. A parere della Commissione tale potere ampi rischiava di rendere poco appetibile l'acquisto delle quote residue della stessa società. In particolare, sarebbero stati lesi gli investitori transfrontalieri, sia la libera circolazione dei loro capitali (l'acquisto di quote non implicanti il controllo della società costituisce una forma di investimento di capitali) sia la loro libertà di stabilimento (l'acquisto di quote idonee a attribuire il controllo della società costituisce, infatti, una forma di stabilimento di impresa).
Il decreto-legge n. 21 del 2012 ha sancito il venir meno del descritto sistema normativo e la citata procedura di infrazione è stata archiviata dalla Commissione europea il 15 febbraio 2017, in quanto la nuova disciplina italiana in materia di poteri speciali è stata ritenuta compatibile con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.
Per definire i criteri di compatibilità comunitaria della disciplina dei poteri speciali, la Commissione europea ha adottato una apposita Comunicazione, nella quale ha chiarito che l'esercizio di tali poteri deve comunque essere attuato senza discriminazioni ed è ammesso se si fonda su criteri obiettivi, stabili e resi pubblici e se è giustificato da motivi imperiosi di interesse generale. Riguardo agli specifici settori di intervento, la Commissione ha ammesso un regime particolare per gli investitori di un altro Stato membro, qualora esso sia giustificato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica purché, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sia esclusa qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico.
In ogni caso, secondo quanto indicato dalla Commissione, la definizione dei poteri speciali deve rispettare il principio di proporzionalità, vale a dire deve attribuire allo Stato solo i poteri strettamente necessari per il conseguimento dell'obiettivo perseguito.
Gli indirizzi contenuti nella predetta Comunicazione hanno costituito la base per l'avvio da parte della Commissione delle procedure di infrazione nei confronti delle disposizioni del precedente decreto-legge n. 332 del 1994, che recava la disciplina generale dei poteri speciali. Procedure di infrazione in materia di golden share hanno riguardato anche il Portogallo, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, la Spagna e la Germania.
Con riferimento all'ambito operativo della disciplina in tema di poteri speciali (di cui all'articolo 1 del decreto-legge n. 21 del 2012), il Governo può esercitare – alle condizioni di legge - i poteri speciali nei confronti di tutte le società, pubbliche o private, che svolgono attività considerate di rilevanza strategica. L'esercizio di tali poteri non è più solo limitato, quindi, alle sole società privatizzate o in mano pubblica.
Alla disciplina secondaria (decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri) sono affidate le seguenti funzioni:
- individuazione di attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, in rapporto alle quali potranno essere attivati i poteri speciali;
- individuazione della tipologia di atti o operazioni infragruppo esclusi dall'ambito operativo della nuova disciplina;
- concreto esercizio dei poteri speciali;
- individuazione di ulteriori disposizioni attuative.
Le norme (articolo 1 del richiamato decreto-legge n. 21 del 2012) fissano puntualmente il requisito per l'esercizio dei poteri speciali nei comparti della sicurezza e della difesa: la sussistenza di una minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale.
L'esecutivo può:
- imporre specifiche condizioni all'acquisto di partecipazioni in imprese strategiche nel settore della difesa e della sicurezza;
- porre il veto all'adozione di delibere relative ad operazioni straordinarie o di particolare rilevanza, ivi incluse le modifiche di clausole statutarie eventualmente adottate in materia di limiti al diritto di voto o al possesso azionario;
- opporsi all'acquisto di partecipazioni, ove l'acquirente arrivi a detenere un livello della partecipazione al capitale in grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.
Con il D.P.C.M. 30 novembre 2012, n. 253 sono state inizialmente individuate le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale al fine dell'esercizio dei poteri speciali e gli atti/operazioni infragruppo esclusi dall'ambito operativo della nuova disciplina. Con D.P.C.M. 2 ottobre 2013, n. 129 è stata prevista una modifica al citato D.P.C.M. 30 novembre 2012, n. 253, per far rientrare negli attivi di rilevanza strategica nel settore delle comunicazioni anche le reti e gli impianti utilizzati per la fornitura dell'accesso agli utenti finali dei servizi rientranti negli obblighi del servizio universale e dei servizi a banda larga e ultralarga. Tale modifica sembrava consentire l'applicazione anche a tali settori delle norme - più stringenti - previste per i comparti della difesa e della sicurezza nazionale. I due D.P.C.M. sono stati abrogati dal D.P.R. n. 108 del 2014 (si veda oltre).
Il D.P.C.M. 20 marzo 2014, n. 35 ha individuato le procedure per l'attivazione dei poteri speciali nei predetti settori.
Con il D.P.R. 6 giugno 2014, n. 108 è stato adottato il Regolamento per l'individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Si è provveduto, pertanto, a riunire in un unico regolamento le norme che individuano le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ivi incluse le attività strategiche chiave, di competenza sia del Ministero dell'interno, sia del Ministero della difesa, procedendo contestualmente all'abrogazione del citato D.P.C.M. n. 253 del 2012, come modificato dal D.P.C.M. n. 129 del 2013.
Si rammenta inoltre in questa sede che il D.P.C.M. 6 agosto 2014 reca la disciplina delle attività di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri propedeutiche all'esercizio dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.
Con disposizioni simili a quelle previste per il comparto sicurezza e difesa (articolo 2 del decreto-legge n. 21 del 2012), alla disciplina secondaria - attraverso regolamenti (anziché DPCM) da adottare previo parere delle Commissioni parlamentari competenti - sono affidate le seguenti funzioni:
- individuazione degli asset strategici nel settore dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni;
- esercizio dei poteri speciali;
- individuazione di ulteriori disposizioni attuative della nuova disciplina.
I poteri speciali esercitabili nel settore dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni consistono nella possibilità di far valere il veto dell'esecutivo alle delibere, agli atti e alle operazioni concernenti asset strategici, in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, ovvero imporvi specifiche condizioni; di porre condizioni all'efficacia dell'acquisto di partecipazioni da parte di soggetti esterni all'UE in società che detengono attivi "strategici" e, in casi eccezionali, opporsi all'acquisto stesso. Le norme, in rapporto alle tipologie di poteri esercitabili e alle loro modalità di esercizio, ripropongono – con alcune differenze - la disciplina prevista dall'articolo 1 in relazione alle società operanti nel comparto difesa e sicurezza, secondo quanto segnalato di seguito.
Gli obblighi di notifica sono estesi alle delibere, atti o operazioni aventi ad oggetto il mutamento dell'oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie riguardanti l'introduzione di limiti al diritto di voto o al possesso azionario. Il veto alle delibere, atti o operazioni può essere espresso qualora essi diano luogo a una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa – nazionale ed europea - di settore, di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti, ivi compresi le reti e gli impianti necessari ad assicurare l'approvvigionamento minimo e l'operatività dei servizi pubblici essenziali. Nel computo della partecipazione rilevante ai fini dell'acquisto si tiene conto della partecipazione detenuta da terzi con cui l'acquirente ha stipulato patti parasociali. Anche per le violazioni di cui al presente articolo è prevista la sanzione della nullità degli atti.
Sui regolamenti di attuazione è previsto un parere rinforzato del Parlamento: qualora i pareri espressi dalle Commissioni parlamentari competenti rechino identico contenuto, il Governo, ove non intenda conformarvisi, trasmette nuovamente alle Camere lo schema di regolamento, indicandone le ragioni in un'apposita relazione. I pareri definitivi delle Commissioni competenti sono espressi entro il termine di venti giorni dalla data di trasmissione. Decorso tale termine, il regolamento può essere comunque adottato.
I due regolamenti sono stati pubblicati nella Gazzetta Ufficiale del 6 giugno 2014 e sono entrati in vigore il 7 giugno 2014.
Si tratta del D.P.R. 25 marzo 2014, n. 85 (regolamento per l'individuazione degli attivi di rilevanza strategica) e del D.P.R. 25 marzo 2014, n. 86 che individua le procedure per l'attivazione dei poteri speciali
Il decreto-legge n. 148 del 2017 ha modificato ed esteso la disciplina dell'esercizio dei poteri speciali del Governo in ordine alla governance di società considerate strategiche; ha inoltre ampliato l'esercizio dei poteri speciali, applicabili nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni, al settore della cd. alta intensità tecnologica.
Viene prevista una generale sanzione amministrativa pecuniaria ove siano violati gli obblighi di notifica, funzionali all'esercizio dei poteri speciali da parte del Governo nel comparto della difesa e della sicurezza nazionale.
Con riferimento alle operazioni di acquisto, da parte di soggetti extra UE, di società che detengono attivi strategici nel settore energetico, dei trasporti e delle comunicazioni, ove l'acquisto di partecipazioni determini l'insediamento stabile dell'acquirente, si prevede che nell'esercizio dei poteri speciali il Governo debba valutare, oltre alla minaccia di grave pregiudizio agli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti, anche il pericolo per la sicurezza o per l'ordine pubblico.
Alle sanzioni amministrative pecuniarie previste in materia di poteri speciali si applicano le disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative (di cui alla legge n. 689 del 1981), salva la possibilità di pagamento in misura ridotta.
Al riguardo, la già citata ultima Relazione al Parlamento sull'esercizio dei poteri speciali - aggiornata a fine 2018 – afferma che è in corso di predisposizione il regolamento attuativo delle novità introdotte con il decreto-legge n. 148 del 2017, per individuare i settori ad alta intensità tecnologica, nonché la tipologia di atti o operazioni oggetto dell'esercizio dei poteri speciali.
L'articolo 1 del decreto-legge n. 22 del 2019 ha introdotto disposizioni specifiche in tema di poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, a tal fine inserendo l'articolo 1-bis nel decreto-legge n. 21 del 2012.
Tale norma qualifica i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G quali attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ai fini dell'esercizio dei poteri speciali.
Viene dunque stabilito l'assoggettamento a notifica (di cui all'articolo 1, comma 4 del decreto legge n. 21 del 2012) per i contratti o gli accordi, qualora siano conclusi con soggetti esterni all'Unione europea, che abbiano ad oggetto l'acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G; altresì soggette a notifica sono le acquisizioni di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione.
Tale previsione è finalizzata all'eventuale esercizio del potere di veto o all'imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni.
A tal fine, si specifica altresì che sono oggetto di valutazione anche gli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità che potrebbero compromettere l'integrità e la sicurezza sia delle reti sia dei dati che vi transitano.
Un soggetto si intende esterno all'Unione europea qualora rientri nelle seguenti categorie:
1) persona fisica o persona giuridica, che non abbia la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell'amministrazione ovvero il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che non sia comunque ivi stabilito;
2) persona giuridica che abbia stabilito la sede legale o dell'amministrazione o il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che sia comunque ivi stabilito, e che risulti controllato direttamente o indirettamente da una persona fisica o da una persona giuridica di cui al n. 1) precedente;
3) persona fisica o persona giuridica che abbia stabilito la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell'amministrazione o il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che sia comunque ivi stabilito, al fine di eludere l'applicazione della disciplina della nuova norma introdotta.
Si demanda ad un D.P.C.M., sentito il Gruppo di coordinamento (costituito col citato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 6 agosto 2014) la facoltà di individuare misure di semplificazione in ordine a modalità di notifica, termini, procedure relativi all'istruttoria, ai fini dell'eventuale esercizio dei poteri di veto ovvero di imposizione di specifiche prescrizioni.
Il decreto-legge n. 64 del 2019 modifica le norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni.
Tra le principali novità del provvedimento si segnalano i seguenti interventi:
- viene modificata la disciplina dell'esercizio del potere di veto del Governo su delibere, atti o operazioni che coinvolgono imprese operanti nei predetti settori, al fine di consentire una più approfondita ponderazione all'esecutivo, anche mediante l'allungamento dei termini per l'esercizio di detti poteri;
- con analoghe finalità e disposizioni di tenore simili alle precedenti, sono resi più stringenti gli obblighi di comunicazione e di notifica al Governo, da parte delle imprese operanti nei settori strategici, volte a consentire l'esercizio del potere di imporre specifiche condizioni nel caso di acquisto di partecipazioni e del potere di opporsi all'acquisto di partecipazioni;
- si assoggetta al potere di veto e al potere di imporre specifiche prescrizioni o condizioni previsti la stipula di contratti o accordi aventi ad oggetto l'acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, ovvero l'acquisizione di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all'Unione europea.
L'Assemblea della Camera dei Deputati il 16 maggio 2017 ha approvato alcune mozioni (Lupi ed altri n. 1-01525 - ulteriore nuova formulazione, Palese ed altri n. 1-01545 ; Franco Bordo ed altri n. 1-01548 - nuova formulazione, e Allasia ed altri n. 1-01550 , nei testi rispettivamente riformulati; Marcon ed altri n. 1-01555 , limitatamente alla premessa e ai capoversi 1° e 2° del dispositivo; Benamati ed altri n. 1-01632 ; Alberto Giorgetti e Occhiuto n. 1-01636 e Abrignani ed altri n. 1-01637 nei testi rispettivamente riformulati), concernenti iniziative volte all'estensione dei cosiddetti poteri speciali del Governo al fine di salvaguardare gli assetti proprietari delle aziende italiane di rilevanza strategica.
Le mozioni sono state in particolare volte, tra l'altro, ad estendere l'esercizio dei poteri speciali anche alle società nazionali operanti nel settore finanziario, con particolare riferimento a quelle che gestiscono rilevanti quote sia del risparmio nazionale, che di asset produttivi.
Nel mese di aprile 2019 è stata trasmessa al Parlamento la Relazione in materia di esercizio dei poteri speciali nei settori strategici della difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti e comunicazioni (Doc. LXV n. 1, già Doc. CCXLIX nella scorsa legislatura). La Relazione è prevista dall'articolo 3-bis del decreto-legge n. 21 del 2012 e dà atto delle procedure in corso, di quelle concluse e delle ipotesi in cui sono stati attivati i predetti poteri speciali.
In particolare, nella relazione (aggiornata al 31 dicembre 2018) il Governo riferisce che, dal confronto con la precedente Relazione del 30 giugno 2016 emerge un trend in ascesa del numero di operazioni straordinarie su attivi strategici portate all'attenzione del Governo.
Le Parti I e II delineano il contesto normativo e istituzionale del settore, ne descrivono le competenze e l'ambito evolutivo, anche alla luce dei più recenti interventi normativi. La Parte III contiene i contributi elaborati dalle Amministrazioni facenti parte del Gruppo di coordinamento e le osservazioni sulla normativa e sulla procedura attualmente vigente. La Parte IV è dedicata alle azioni intraprese dal Governo conseguenti alla trattazione e definizione dei procedimenti di notifica relativi al periodo temporale di riferimento della Relazione, concentrandosi sulle specifiche tipologie di interventi, sulla descrizione ragionata dei contenuti delle operazioni oggetto di notifica, nonché sulla distinzione per tipologia di esiti e definizioni. Le Parti V e VI delineano un quadro di sintesi delle notifiche pervenute, avendo riguardo all'incidenza quantitativa e per tipologia, con una proiezione comparativa che evidenzia il trend incrementale e la ripartizione tra i diversi settori di intervento. La Parte VII compendia casi specifici che hanno dato origine ad interventi ex officio con conseguenti procedimenti sanzionatori a carico delle imprese inadempienti.
