Allo scopo di salvaguardare gli assetti proprietari delle società operanti in settori reputati strategici e di interesse nazionale, il legislatore ha organicamente disciplinato, con il decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 – successivamente modificato nel tempo - la materia dei poteri speciali esercitabili dal Governo anche per aderire alle indicazioni e alle censure sollevate in sede europea.
Per mezzo del decreto-legge n. 21 del 2012 sono stati definiti, anche mediante il rinvio ad atti di normazione secondaria (DPCM), l'ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure di esercizio da parte dello Stato (in particolare, del Governo) dei suddetti poteri speciali.
Si tratta in particolare di poteri esercitabili nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché di taluni ambiti di attività definiti di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni e negli ulteriori settori connessi ai fattori critici elencati dalla disciplina europea; specifici poteri sono stati introdotti anche con riferimento alle operazioni che incidono sulle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia di "quinta generazione" (5G) e in ulteriori settori, a seguito dll'emergenza pandemica da COVID-19.
Per poteri speciali (golden power) si intendono, tra gli altri, la facoltà di dettare specifiche condizioni all'acquisito di partecipazioni, di porre il veto all'adozione di determinate delibere societarie e di opporsi all'acquisto di partecipazioni.
L'obiettivo del decreto-legge n. 21 è stato quello di rendere compatibile con il diritto europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, che si ricollega agli istituti della golden share e dell'action spécifique – previsti rispettivamente nell'ordinamento inglese e francese - e che in precedenza era già stata oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di giustizia UE.
L'esercizio dei poteri speciali è; disciplinato dalla legge ed è assistito da obblighi di notifica e informazione applicabili alle imprese che gestiscono attivi strategici, con riferimento a specifiche delibere, atti e operazioni, nonché ai soggetti che acquistano partecipazioni rilevanti nelle medesime imprese. L'inosservanza degli obblighi di notifica o l'inadempimento di impegni e condizioni derivanti dall'esercizio dei poteri sono, di norma, puniti con specifiche sanzioni amministrative pecuniarie.
In particolare, come riferito dal Governo nell'ultima Relazione al Parlamento sull'esercizio dei poteri speciali, la Commissione europea censurava il sistema dei poteri speciali risultante dalla previgente normativa (di cui al combinato disposto dell'articolo 2 del decreto-legge n. 332 del 1994, dell'articolo 4, della legge finanziaria 2004, dei ddPCM del 17 settembre 1999, 28 settembre 1999 e del 23 marzo 2006 e degli Statuti di numerose società, tra le quali Enel s.p.a., Finmeccanica s.p.a., Eni s.p.a., Snam Rete Gas s.p.a., Terna s.p.a.) ritenendolo incompatibile con gli articoli 63 e 49 del TFUE, relativi, rispettivamente, alla libertà di circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento di impresa. Detta normativa mirava ad impedire che il controllo di società strategiche fosse acquisito da soggetti collegati ad altre entità statuali o ad altre organizzazioni, che potessero eventualmente promuovere interessi antagonistici rispetto a quelli dello Stato italiano. Pertanto, gli articoli 2 del decreto-legge n. 332 del 1994 e 4 della legge finanziaria 2004 stabilivano l'inserimento, nei rispettivi statuti, di una clausola attributiva di poteri speciali all'azionista Stato italiano. Tali poteri consentivano allo Stato italiano di opporsi all'acquisto, da parte di terzi, di partecipazioni rappresentative della ventesima parte del capitale sociale nonché alla stipula di patti tra azionisti che, insieme, detenessero una partecipazione del medesimo valore, qualora tali acquisti e tali patti fossero suscettibili di danneggiare "interessi vitali" dello Stato. Pertanto, al fine di evitare pericolose scalate a tali società, la normativa citata consentiva allo Stato di impedire anche acquisti di partecipazioni di modesta entità (ventesima parte del capitale sociale), individuando quale presupposto "interessi vitali" dello Stato non meglio precisati. A parere della Commissione tale potere ampi rischiava di rendere poco appetibile l'acquisto delle quote residue della stessa società. In particolare, sarebbero stati lesi gli investitori transfrontalieri, sia la libera circolazione dei loro capitali (l'acquisto di quote non implicanti il controllo della società costituisce una forma di investimento di capitali) sia la loro libertà di stabilimento (l'acquisto di quote idonee a attribuire il controllo della società costituisce, infatti, una forma di stabilimento di impresa).
Il decreto-legge n. 21 del 2012 ha sancito il venir meno del descritto sistema normativo e la relativa procedura di infrazione è stata archiviata dalla Commissione europea il 15 febbraio 2017, in quanto la nuova disciplina italiana in materia di poteri speciali è stata ritenuta compatibile con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.
Per definire i criteri di compatibilità comunitaria della disciplina dei poteri speciali, la Commissione europea ha adottato una apposita Comunicazione, nella quale ha chiarito che l'esercizio di tali poteri deve comunque essere attuato senza discriminazioni ed è ammesso se si fonda su criteri obiettivi, stabili e resi pubblici e se è giustificato da motivi imperiosi di interesse generale. Riguardo agli specifici settori di intervento, la Commissione ha ammesso un regime particolare per gli investitori di un altro Stato membro, qualora esso sia giustificato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica purché, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sia esclusa qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico.
In ogni caso, secondo quanto indicato dalla Commissione, la definizione dei poteri speciali deve rispettare il principio di proporzionalità, vale a dire deve attribuire allo Stato solo i poteri strettamente necessari per il conseguimento dell'obiettivo perseguito.
Gli indirizzi contenuti nella predetta Comunicazione hanno costituito la base per l'avvio da parte della Commissione delle procedure di infrazione nei confronti delle disposizioni del precedente decreto-legge n. 332 del 1994, che recava la disciplina generale dei poteri speciali. Procedure di infrazione in materia di golden share hanno riguardato anche il Portogallo, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, la Spagna e la Germania.
L'iter normativo che ha condotto alla disciplina vigente
La disciplina del golden power, di seguito ricostruita a grandi linee nella sua attuale vigenza, è stata oggetto di numerose modifiche nel corso del tempo.
In sintesi:
Ambito operativo
Con riferimento all'ambito operativo della disciplina in tema di poteri speciali (di cui all'articolo 1 del decreto-legge n. 21 del 2012), il Governo può esercitare – alle condizioni di legge - i poteri speciali nei confronti di tutte le società, pubbliche o private, che svolgono attività considerate di rilevanza strategica.
Alla disciplina secondaria (in genere, decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri) sono generalmente affidate le seguenti funzioni:
Sicurezza e difesa
Le norme (articolo 1 del richiamato decreto-legge n. 21 del 2012) fissano puntualmente il requisito per l'esercizio dei poteri speciali nei comparti della sicurezza e della difesa: la sussistenza di una minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale.
I poteri speciali, con riferimento a imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, consentono al Governo di:
L'impresa che svolge attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale è tenuta a notificare alla Presidenza del Consiglio dei ministri una informativa completa sulla delibera, sull'atto da adottare o sull'operazione da compiere, in modo da consentire il tempestivo esercizio dei poteri del Governo.
Le norme disciplinano puntualmente le modalità di esercizio dei poteri dello Stato e il relativo procedimento, nonché ipotesi specifiche (ad es. l'esercizio dei poteri speciali nel caso di società partecipate dal Ministero dell'economia e delle finanze).
Si prevede che i decreti di individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e di sicurezza nazionale di cui al comma 1 sono aggiornati almeno ogni tre anni.
Per la violazione degli obblighi connessi ai poteri speciali è generalmente prevista una sanzione amministrativa pecuniaria.
Con il D.P.C.M. 30 novembre 2012, n. 253 sono state inizialmente individuate le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale al fine dell'esercizio dei poteri speciali e gli atti/operazioni infragruppo esclusi dall'ambito operativo della nuova disciplina. Con D.P.C.M. 2 ottobre 2013, n. 129 è stata prevista una modifica al citato D.P.C.M. 30 novembre 2012, n. 253, per far rientrare negli attivi di rilevanza strategica nel settore delle comunicazioni anche le reti e gli impianti utilizzati per la fornitura dell'accesso agli utenti finali dei servizi rientranti negli obblighi del servizio universale e dei servizi a banda larga e ultralarga. Tale modifica sembrava consentire l'applicazione anche a tali settori delle norme - più stringenti - previste per i comparti della difesa e della sicurezza nazionale. I due D.P.C.M. sono stati abrogati dal D.P.R. n. 108 del 2014 (si veda oltre). Il D.P.C.M. 20 marzo 2014, n. 35 ha individuato le procedure per l'attivazione dei poteri speciali nei predetti settori.
Con il D.P.R. 6 giugno 2014, n. 108 è stato adottato il Regolamento per l'individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Si è provveduto, pertanto, a riunire in un unico regolamento le norme che individuano le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ivi incluse le attività strategiche chiave, di competenza sia del Ministero dell'interno, sia del Ministero della difesa, procedendo contestualmente all'abrogazione del citato D.P.C.M. n. 253 del 2012, come modificato dal D.P.C.M. n. 129 del 2013.
Si rammenta inoltre in questa sede che il D.P.C.M. 6 agosto 2014 reca la disciplina delle attività di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri propedeutiche all'esercizio dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.
Energia, trasporti e comunicazioni
L'articolo 2 del decreto-legge n. 21 del 2012 disciplina i poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni, nonché nei settori individuati ai sensi della disciplina sugli investimenti esteri nell'Unione europea (di cui all'articolo 4 del Regolamento 2019/452/UE).
In base alla norma europea (articolo 4), nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull'ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione possono prendere in considerazione i suoi effetti potenziali, tra l'altro, a livello di infrastrutture critiche; tecnologie critiche e prodotti a duplice uso (tra cui l'intelligenza artificiale e la robotica); sicurezza dell'approvvigionamento di fattori produttivi critici; accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali;libertà e pluralismo dei media.
Si consente al Governo di esercitare:
Un soggetto si intende esterno all'Unione europea qualora rientri nelle seguenti categorie:
1) persona fisica o persona giuridica, che non abbia la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell'amministrazione ovvero il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che non sia comunque ivi stabilito;
2) persona giuridica che abbia stabilito la sede legale o dell'amministrazione o il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che sia comunque ivi stabilito, e che risulti controllato direttamente o indirettamente da una persona fisica o da una persona giuridica di cui al n. 1) precedente;
3) persona fisica o persona giuridica che abbia stabilito la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell'amministrazione o il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che sia comunque ivi stabilito, al fine di eludere l'applicazione della disciplina della nuova norma introdotta.
Tali poteri speciali sono esercitati esclusivamente sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori indicati ex lege (articolo 2, comma 7)
Nel caso di violazione degli obblighi di notifica o in caso di assenza della notifica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri può avviare il procedimento ai fini dell'eventuale esercizio dei poteri speciali.
I poteri nel settore del 5G
L'articolo 1 del decreto-legge n. 22 del 2019 ha introdotto disposizioni specifiche in tema di poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, a tal fine inserendo l'articolo 1-bis nel decreto-legge n. 21 del 2012.
Tale norma qualifica i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G quali attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ai fini dell'esercizio dei poteri speciali.
Viene dunque stabilito l'assoggettamento a notifica (di cui all'articolo 1, comma 4 del decreto legge n. 21 del 2012) per i contratti o gli accordi, qualora siano conclusi con soggetti esterni all'Unione europea, che abbiano ad oggetto l'acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G; altresì soggette a notifica sono le acquisizioni di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione.
Tale previsione è finalizzata all'eventuale esercizio del potere di veto o all'imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni.
A tal fine, si specifica altresì che sono oggetto di valutazione anche gli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità che potrebbero compromettere l'integrità e la sicurezza sia delle reti sia dei dati che vi transitano.
Si demanda ad un D.P.C.M., sentito il Gruppo di coordinamento (costituito col citato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 6 agosto 2014) la facoltà di individuare misure di semplificazione in ordine a modalità di notifica, termini, procedure relativi all'istruttoria, ai fini dell'eventuale esercizio dei poteri di veto ovvero di imposizione di specifiche prescrizioni.
L'articolo 4-bis del decreto-legge n. 105 del 2019 ha introdotto nel decreto-legge n. 21 del 2012 l'articolo 2-bis, che impone alle autorità amministrative di settore di collaborare fra loro, anche attraverso lo scambio di informazioni, al fine di agevolare l'esercizio dei poteri speciali. Si tratta di: Banca d'Italia, Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP), Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS), Autorità di regolazione dei trasporti (ART), Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (ARERA) e Gruppo di coordinamento costituito ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 6 agosto 2014; a tale Gruppo le altre autorità non possano opporre il segreto d'ufficio, esclusivamente per le finalità di agevolare l'esercizio dei poteri speciali. Il Gruppo di coordinamento è presieduto dal Segretario generale della Presidenza del Consiglio dei ministri o dal Vicesegretario delegato ed è composto dai responsabili di specifici uffici dei ministeri o da altri designati dai rispettivi ministri interessati.
Il medesimo decreto-legge n. 105 del 2019 ha altresì introdotto l'articolo 2-ter nel decreto-legge n. 21 del 2012, col quale si coordina l'esercizio dei poteri speciali con i procedimenti disciplinati dalle norme europee (Reg. 2019/452/UE) sul controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione, disciplinando il dialogo tra autorità nazionali e Commissione europea.
Ove uno Stato membro o la Commissione notifichi l'intenzione di formulare osservazioni o di emettere un parere in relazione ad un investimento estero diretto, oggetto di un procedimento in corso, i termini per l'esercizio dei poteri speciali in materia di sicurezza e difesa, nonché di asset strategici, sono sospesi fino al ricevimento delle osservazioni dello Stato membro o del parere della Commissione europea.
I termini per l'esercizio dei poteri speciali sono altresì sospesi nel caso in cui il Governo richieda alla Commissione di emettere un parere o agli altri Stati membri di formulare osservazioni, in relazione a un procedimento in corso.
Sulla disciplina dei poteri speciali ha inciso inoltre il decreto-legge n. 23 del 2020, come anticipato, con modifiche sia alla disciplina strutturale, sia alla disciplina emergenziale dei poteri speciali, legata alla pandemia da COVID-19; è intervenuto successivamente il decreto-legge n. 137 del 2020 per ampliare il termine di operatività della disciplina temporanea.
Con riferimento a quest'ultima circostanza, per contenere gli effetti negativi dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, si estende temporaneamente - fino al 30 giugno 2021, per effetto del decreto Ristori - l'ambito di applicazione degli obblighi di notifica e dei poteri speciali previsti dall'articolo 2 del decreto-legge n. 21 del 2012, inerenti agli attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni, nonché agli ulteriori attivi strategici connessi ai fattori critici elencati dall'articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452.
In particolare si estende, fino al 30 giugno 2021, l'ambito di applicazione dell'obbligo di notifica di specifiche delibere, atti od operazioni e del relativo potere di veto esercitabile dal Governo, sia con riferimento agli attivi strategici, includendo tutti quelli connessi ai fattori critici richiamati dall'articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452, compresi quelli relativi ai settori finanziario, creditizio e assicurativo, sia con riferimento all'oggetto di delibere, atti od operazioni, includendo tutte quelle che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità di detti attivi o il cambiamento della loro destinazione, a prescindere dal fatto che ciò avvenga a favore di un soggetto esterno all'Unione europea.
Con una ulteriore modifica si estende, fino al 30 giugno 2021, l'ambito di applicazione dell'obbligo di notifica dell'acquisto di partecipazioni e dei relativi poteri esercitabili dal Governo (imposizione di impegni e condizioni e opposizione all'acquisto) sia con riferimento agli attivi strategici, includendo tutti quelli connessi ai già menzionati fattori critici, compresi quelli relativi ai settori finanziario, creditizio e assicurativo, sia con riferimento alle operazioni di acquisto di partecipazioni, includendo quelle che abbiano per effetto l'assunzione del controllo da parte di qualunque soggetto estero, anche appartenente all'Unione europea, nonché quelle che attribuiscano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10, 15, 20, 25 e 50 per cento da parte di soggetti esteri non appartenenti all'Unione europea, a prescindere dall'assunzione del controllo societario.
Si include, fino al 30 giugno 2021, fra i criteri per determinare se un investimento estero possa incidere sulla sicurezza o sull'ordine pubblico, la circostanza che l'acquirente della partecipazione sia direttamente o indirettamente controllato dall'amministrazione pubblica, compresi organismi statali o forze armate, di un Paese appartenente all'Unione europea, anche attraverso l'assetto proprietario o finanziamenti consistenti.
Le disposizioni aventi vigenza temporanea (fino al 30 giugno 2021) si applichino nei confronti di delibere, atti o operazioni, nonché di acquisti di partecipazioni per i quali l'obbligo di notifica sia sorto nel predetto arco temporale, ancorché la notifica sia intervenuta successivamente o sia stata omessa. I relativi atti e i provvedimenti connessi all'esercizio dei poteri speciali restano validi anche successivamente al termine di cui al 30 giugno 2021 e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base degli stessi successivamente al decorso del predetto termine.
Si prevede che, nei casi di violazione degli obblighi di notifica stabiliti per specifici atti, delibere, operazioni o acquisti di partecipazioni relativi a imprese che svolgono attività di rilevanza strategica, la Presidenza del Consiglio può avviare anche d'ufficio il procedimento ai fini dell'eventuale esercizio dei poteri speciali mediante i quali imporre il veto rispetto ad atti, delibere od operazioni, nonché imporre specifiche condizioni ovvero opporsi nel caso di acquisto di partecipazioni. In tali casi, i termini previsti per l'esercizio dei poteri decorrono dalla conclusione del procedimento di accertamento della violazione dell'obbligo di notifica.
Le iniziative parlamentari
L'Assemblea della Camera dei Deputati il 16 maggio 2017 ha approvato alcune mozioni (Lupi ed altri n. 1-01525 - ulteriore nuova formulazione, Palese ed altri n. 1-01545 ; Franco Bordo ed altri n. 1-01548 - nuova formulazione, e Allasia ed altri n. 1-01550 , nei testi rispettivamente riformulati; Marcon ed altri n. 1-01555 , limitatamente alla premessa e ai capoversi 1° e 2° del dispositivo; Benamati ed altri n. 1-01632 ; Alberto Giorgetti e Occhiuto n. 1-01636 e Abrignani ed altri n. 1-01637 nei testi rispettivamente riformulati), concernenti iniziative volte all'estensione dei cosiddetti poteri speciali del Governo al fine di salvaguardare gli assetti proprietari delle aziende italiane di rilevanza strategica.
Le mozioni sono state in particolare volte, tra l'altro, ad estendere l'esercizio dei poteri speciali anche alle società nazionali operanti nel settore finanziario, con particolare riferimento a quelle che gestiscono rilevanti quote sia del risparmio nazionale, che di asset produttivi.
La Relazione al Parlamento sull'esercizio dei poteri speciali
Nel mese di aprile 2019 è stata trasmessa al Parlamento la Relazione in materia di esercizio dei poteri speciali nei settori strategici della difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti e comunicazioni (Doc. LXV n. 1, già Doc. CCXLIX nella scorsa legislatura). La Relazione è prevista dall'articolo 3-bis del decreto-legge n. 21 del 2012 e dà atto delle procedure in corso, di quelle concluse e delle ipotesi in cui sono stati attivati i predetti poteri speciali.
In particolare, nella relazione (aggiornata al 31 dicembre 2018) il Governo riferisce che, dal confronto con la precedente Relazione del 30 giugno 2016 emerge un trend in ascesa del numero di operazioni straordinarie su attivi strategici portate all'attenzione del Governo.
Le Parti I e II delineano il contesto normativo e istituzionale del settore, ne descrivono le competenze e l'ambito evolutivo, anche alla luce dei più recenti interventi normativi. La Parte III contiene i contributi elaborati dalle Amministrazioni facenti parte del Gruppo di coordinamento e le osservazioni sulla normativa e sulla procedura attualmente vigente. La Parte IV è dedicata alle azioni intraprese dal Governo conseguenti alla trattazione e definizione dei procedimenti di notifica relativi al periodo temporale di riferimento della Relazione, concentrandosi sulle specifiche tipologie di interventi, sulla descrizione ragionata dei contenuti delle operazioni oggetto di notifica, nonché sulla distinzione per tipologia di esiti e definizioni. Le Parti V e VI delineano un quadro di sintesi delle notifiche pervenute, avendo riguardo all'incidenza quantitativa e per tipologia, con una proiezione comparativa che evidenzia il trend incrementale e la ripartizione tra i diversi settori di intervento. La Parte VII compendia casi specifici che hanno dato origine ad interventi ex officio con conseguenti procedimenti sanzionatori a carico delle imprese inadempienti.
