Banche e mercati finanziari

Per salvaguardare gli assetti proprietari delle società operanti in settori reputati strategici e di interesse nazionale, il legislatore ha organicamente disciplinato, con il decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 – successivamente modificato nel tempo - la materia dei poteri speciali esercitabili dal Governo anche per aderire alle indicazioni e alle censure sollevate in sede europea.

Per mezzo del decreto-legge n. 21 del 2012 sono stati definiti, anche mediante il rinvio ad atti di normazione secondaria (DPCM), l'ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure di esercizio da parte dello Stato (in particolare, del Governo) dei suddetti poteri speciali.

Tali poteri si sostanziano principalmente nella facoltà di porre il veto rispetto all'adozione di determinate delibere, atti e operazioni delle imprese che gestiscono attività strategiche in specifici settori, di dettare impegni e condizioni in caso di acquisito di partecipazioni in tali imprese, ovvero di opporsi all'acquisto delle medesime partecipazioni.

I poteri speciali riguardano i settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché taluni ambiti di attività definiti di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni e negli ulteriori settori da individuare con norme regolamentari (fra quelli indicati dalle norme europee dall'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452  ). Specifici poteri sono stati introdotti anche con riferimento alle operazioni che incidono sulle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia di "quinta generazione" (5G).

L'esercizio dei poteri speciali è disciplinato dalla legge ed è assistito da obblighi di notifica e informazione applicabili alle imprese che gestiscono attivi strategici, con riferimento a specifiche delibere, atti e operazioni, nonché ai soggetti che acquistano partecipazioni rilevanti nelle medesime imprese. L'inosservanza degli obblighi di notifica o l'inadempimento di impegni e condizioni derivanti dall'esercizio dei poteri sono, di norma, puniti con specifiche sanzioni amministrative pecuniarie.

Il cd. golden power e la compatibilità con l'ordinamento comunitario

Per poteri speciali (golden power) si intendono, tra gli altri, la facoltà di dettare specifiche condizioni all'acquisito di partecipazioni, di porre il veto all'adozione di determinate delibere societarie e di opporsi all'acquisto di partecipazioni.

L'obiettivo del decreto-legge n. 21 è stato quello di rendere compatibile con il diritto europeo la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo, che si ricollega agli istituti della golden share e dell'action spécifique – previsti rispettivamente nell'ordinamento inglese e francese - e che in precedenza era già stata oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di giustizia UE.

In particolare, come riferito dal Governo nella Relazione al Parlamento sull'esercizio dei poteri speciali   riferita al 2018, la Commissione europea censurava il sistema dei poteri speciali risultante dalla previgente normativa ritenendolo incompatibile con gli articoli 63 e 49 del TFUE, relativi, rispettivamente, alla libertà di circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento di impresa. Detta normativa mirava ad impedire che il controllo di società strategiche fosse acquisito da soggetti collegati ad altre entità statuali o ad altre organizzazioni, che potessero eventualmente promuovere interessi antagonistici rispetto a quelli dello Stato italiano. Pertanto, gli articoli 2 del decreto-legge n. 332 del 1994 e 4 della legge finanziaria 2004 stabilivano l'inserimento, nei rispettivi statuti, di una clausola attributiva di poteri speciali all'azionista Stato italiano. Tali poteri consentivano allo Stato italiano di opporsi all'acquisto, da parte di terzi, di partecipazioni rappresentative della ventesima parte del capitale sociale nonché alla stipula di patti tra azionisti che, insieme, detenessero una partecipazione del medesimo valore, qualora tali acquisti e tali patti fossero suscettibili di danneggiare "interessi vitali" dello Stato. Pertanto, al fine di evitare scalate a tali società, la normativa citata consentiva allo Stato di impedire anche acquisti di partecipazioni di modesta entità (ventesima parte del capitale sociale), individuando quale presupposto "interessi vitali" dello Stato non meglio precisati. A parere della Commissione tale potere rischiava di rendere poco appetibile l'acquisto delle quote residue della stessa società. In particolare, sarebbero stati lesi gli investitori transfrontalieri, sia la libera circolazione dei loro capitali (l'acquisto di quote non implicanti il controllo della società costituisce una forma di investimento di capitali) sia la loro libertà di stabilimento (l'acquisto di quote idonee a attribuire il controllo della società costituisce, infatti, una forma di stabilimento di impresa).

Il decreto-legge n. 21 del 2012 ha sancito il venir meno del descritto sistema normativo e la relativa procedura di infrazione è stata archiviata dalla Commissione europea il 15 febbraio 2017, in quanto la nuova disciplina italiana in materia di poteri speciali è stata ritenuta compatibile con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Per definire i criteri di compatibilità comunitaria della disciplina dei poteri speciali, la Commissione europea ha adottato una apposita Comunicazione  , nella quale ha chiarito che l'esercizio di tali poteri deve comunque essere attuato senza discriminazioni ed è ammesso se si fonda su criteri obiettivi, stabili e resi pubblici e se è giustificato da motivi imperiosi di interesse generale. Riguardo agli specifici settori di intervento, la Commissione ha ammesso un regime particolare per gli investitori di un altro Stato membro, qualora esso sia giustificato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica purché, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sia esclusa qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico.

In ogni caso, secondo quanto indicato dalla Commissione, la definizione dei poteri speciali deve rispettare il principio di proporzionalità, vale a dire deve attribuire allo Stato solo i poteri strettamente necessari per il conseguimento dell'obiettivo perseguito.

Gli indirizzi contenuti nella predetta Comunicazione hanno costituito la base per l'avvio da parte della Commissione delle procedure di infrazione nei confronti delle disposizioni del precedente decreto-legge n. 332 del 1994, che recava la disciplina generale dei poteri speciali. Procedure di infrazione in materia di golden share hanno riguardato anche il Portogallo, il Regno Unito, la Francia, il Belgio, la Spagna e la Germania.

L'iter normativo che ha condotto alla disciplina vigente

La disciplina del golden power, di seguito ricostruita a grandi linee nella sua attuale vigenza, è stata oggetto di numerose modifiche nel corso del tempo.

In sintesi:

• il decreto-legge n. 148 del 2017 ha modificato ed esteso la disciplina dell'esercizio dei poteri speciali del Governo con riferimento alla governance di società considerate strategiche, ampliando anche i settori ai quali i poteri speciali risultano applicabili (energia, trasporti, comunicazioni, nonché al settore della cd. alta intensità tecnologica). Per ulteriori informazioni consulta il dossier  ;
• il decreto-legge n. 22 del 2019 ha introdotto disposizioni specifiche in tema di poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia di "quinta generazione" (5G). Tale norma qualifica i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G quali attività; di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ai fini dell'esercizio dei poteri speciali; si veda il dossier   per ulteriori informazioni;
• il decreto-legge n. 64 del 2019 ha ulteriormente modificato le norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Il Consiglio dei ministri, nella riunione del 5 settembre 2019, ha deliberato l'esercizio dei poteri speciali ai sensi di tale provvedimento, con riferimento ad alcune operazioni riguardanti le comunicazioni elettroniche basate sulla tecnologia 5G e l'acquisizione di componenti ad alta intensità; tecnologica. Tuttavia, alla luce della mancata conversione in legge, l'atto è decaduto il 9 settembre 2019. Si segnala inoltre che, nel corso dell'esame parlamentare del disegno di legge di conversione del decreto-legge n. 75 del 2019 è stato approvato un emendamento al medesimo disegno di legge con il quale si prevede la sanatoria degli effetti del decreto-legge n. 64 del 2019. Per approfondimenti sulle disposizioni di tale ultimo decreto si rinvia al dossier predisposto dai servizi di Camera e Senato; nel corso dell'esame parlamentare del decreto-legge n. 105 del 2019, i contenuti del decreto-legge n. 64 del 2019 sono stati parzialmente ripresi mediante l'introduzione dell'articolo 4-bis. L'articolo 4-bis ha riproposto le seguenti modifiche al decreto-legge n. 21 del 2012:  è stato esteso il termine per l'esercizio dei poteri speciali da parte del Governo, con contestuale incremento degli elementi informativi resi dalle imprese detentrici degli asset strategici;  è stato ampliato l'oggetto di alcuni poteri speciali;  sono stati modificati e integrati gli obblighi di notifica finalizzati all'esercizio dei poteri speciali;  è; stata modificata la disciplina dei poteri speciali in tema di tecnologie 5G, per rendere il procedimento sostanzialmente simmetrico rispetto a quello per l'esercizio dei poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale; è; stato ridefinito il concetto di "soggetto esterno all'Unione europea" e sono stati precisati i criteri per determinare se un investimento estero è; suscettibile di incidere sulla sicurezza o sull'ordine pubblico;
• il decreto-legge n. 105 del 2019 (articolo 4-bis) ha previsto l'introduzione di ulteriori circostanze che il Governo può tenere in considerazione, per l'esercizio dei poteri speciali, nel caso in cui l'acquirente di partecipazioni rilevanti sia un soggetto esterno all'Unione europea. E' stata sottoposta all'obbligo di notifica l'acquisizione a qualsiasi titolo (in luogo del solo acquisto) di beni o servizi relativi alle reti 5G, quando posti in essere con soggetti esterni all'Unione europea. E' stato consentito l'aggiornamento dei regolamenti che individuano gli attivi di rilevanza strategica tramite decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, in luogo di decreti del Presidente della Repubblica, anche in deroga alle procedure previste dalla legge n. 400 del 1988, semplificando contestualmente la procedura per l'espressione del parere delle Commissioni parlamentari competenti. E' stata, infine, disciplinata la notifica riguardante delibere, atti e operazioni relativi a specifici asset di rilevanza strategica per l'interesse nazionale nei settori dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, in presenza di condizioni particolari relative alla provenienza dell'acquirente ovvero agli effetti delle operazioni compiute. Vedi qui il dossier  ;
• il decreto legge n. 23 del 2020 ha inciso sulla disciplina dei poteri speciali del Governo nei settori di rilevanza strategica (vedi infra), sia con modifiche alla disciplina strutturale, sia con l'introduzione di una disciplina emergenziale dei poteri speciali, legata alla pandemia da COVID-19. Successivamente i termini di tale disciplina emergenziale sono stati estesi dal decreto legge n. 137 del 2020 (al 30 giugno 2021), dal decreto legge n. 56 del 2021 (al 31 dicembre 2021) e, per effetto del decreto-legge n. 228 del 2021, al 31 dicembre 2022;
• il decreto legge n. 21 del 2022, che ha apportato numerose modifiche dei poteri speciali in materia di difesa e sicurezza nazionale, dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni e agli ulteriori attivi individuati con D.P.C.M n. 179 del 2020, nonché nel settore della comunicazione elettronica a banda larga basata sulla tecnologia di quinta generazione (5G) e cloud.

Tale ultimo provvedimento è stato anzitutto mirato al superamento del regime emergenziale degli ultimi anni di pandemia, prevedendo inoltre forme di semplificazione, tra cui: la cd. prenotifica, volta a dare uno strumento consultivo per gli investitori e ridurre le numerose notifiche cautelative; l'estensione della partecipazione procedimentale anche nei confronti delle società target, eliminando così il regime di doppia notifica; su tecnologia 5G e altri asset tecnologici, il passaggio dalla notifica del singolo contratto alla pianificazione annuale.

Ambito operativo

Con riferimento all'ambito operativo della disciplina in tema di poteri speciali (di cui all'articolo 1 del decreto-legge n. 21 del 2012), il Governo può esercitare – alle condizioni di legge - i poteri speciali nei confronti di tutte le società, pubbliche o private, che svolgono attività considerate di rilevanza strategica.

Alla disciplina secondaria (in genere, decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri) sono generalmente affidate le seguenti funzioni:

• individuazione di attività di rilevanza strategica in rapporto alle quali potranno essere attivati i poteri speciali e delle relative esclusioni
• individuazione della tipologia di atti o operazioni esclusi dall'ambito operativo della disciplina;
• concreto esercizio dei poteri speciali;
• individuazione di ulteriori disposizioni attuative.

Sicurezza e difesa

L'articolo 1 del decreto legge n. 21 del 2012, come da ultimo modificato dall'articolo 24 del decreto-legge n. 21 del 2022, fissa il requisito per l'esercizio dei poteri speciali nei comparti della sicurezza e della difesa: la sussistenza di una minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale.

I poteri speciali, con riferimento a imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, consentono al Governo di:

• esercitare il veto all'adozione di specifiche delibere dell'assemblea o degli organi di amministrazione;
• imporre specifiche condizioni nel caso di acquisto di partecipazioni. Le condizioni fanno riferimento alla sicurezza di approvvigionamenti e informazioni, ai trasferimenti tecnologici e al controllo delle esportazioni;
• opporsi all'acquisto di partecipazioni da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l'acquirente venga a detenere un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale (articolo 1, comma 1, lettera c) del decreto legge n. 21 del 2012).

L'impresa che svolge attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale è tenuta a notificare alla Presidenza del Consiglio dei ministri una informativa completa sulla delibera, sull'atto da adottare o sull'operazione da compiere, in modo da consentire il tempestivo esercizio dei poteri del Governo.

Le norme disciplinano le modalità di esercizio dei poteri dello Stato e il relativo procedimento, nonché ipotesi specifiche. Si prevede che i decreti di individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e di sicurezza nazionale di cui al comma 1 sono aggiornati almeno ogni tre anni.

Per la violazione degli obblighi connessi ai poteri speciali è generalmente prevista una sanzione amministrativa pecuniaria.

Il D.P.C.M. 20 marzo 2014, n. 35 ha individuato le procedure per l'attivazione dei poteri speciali nei predetti settori.

Con il D.P.R. 6 giugno 2014, n. 108   è stato adottato il Regolamento per l'individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.

Si rammenta inoltre in questa sede che il D.P.C.M. 6 agosto 2014 reca la disciplina delle attività di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri propedeutiche all'esercizio dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.

Il richiamato articolo 24 del decreto-legge n. 21 del 2022 ha specificato l'ambito di applicazione del potere di veto all'adozione di delibere, atti od operazioni dell'assemblea o degli organi di amministrazione di un'impresa che svolge attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale. In particolare, è stata specificata la portata generale del potere di veto, disponendo che lo stesso può essere esercitato con riferimento a tutte le delibere, atti od operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi, compresi quelli (già citati nel testo previgente) aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell'azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all'estero della sede sociale, la modifica dell'oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie relative al limite massimo del possesso azionario, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l'assunzione di vincoli che ne condizionino l'impiego, anche in ragione della sottoposizione dell'impresa a procedure concorsuali. Con riferimento ai diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali, è stato inoltre specificato che rientrano negli atti e operazioni soggetti a potere di veto anche quelli relativi all'assegnazione degli stessi a titolo di garanzia. Tali modifiche allineano le previsioni applicabili al sistema di difesa e sicurezza nazionale con quelle relative ai settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni.

Ulteriori modifiche riguardano l'esenzione dall'obbligo di notifica per l'operazione che sia in corso di valutazione o già sia stata valutata in relazione all'esercizio dei poteri connessi all'acquisto di partecipazioni in un'impresa che svolge attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale (opposizione all'acquisto o imposizione di specifiche condizioni).

Inoltre, è stato chiarito che la notifica dell'acquisizione è resa dall'acquirente, ove possibile, congiuntamente alla società le cui partecipazioni sono oggetto dell'acquisto, confermando i termini (entro dieci giorni) e la contestuale trasmissione delle informazioni necessarie, comprensive di descrizione generale del progetto di acquisizione, dell'acquirente e del suo ambito di operatività, al fine di valutare la (eventuale) minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale, derivante dall'acquisto delle partecipazioni.

Sempre con riferimento alla notifica, il decreto-legge n. 21 ha disciplinato in dettaglio i casi in cui la notifica non sia effettuata congiuntamente da tutte le parti del procedimento, per consentire alla società le cui partecipazioni sono oggetto dell'acquisto di partecipare al procedimento e, eventualmente, di essere assoggettata a sanzione in caso di inosservanza delle condizioni imposte.

Si sottopone a obbligo di notifica anche la costituzione di imprese il cui oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività di rilevanza strategica ovvero che detengono attivi di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.

Energia, trasporti e comunicazioni

L'articolo 2 del decreto legge n. 21 del 2012 disciplina i poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni e agli ulteriori attivi individuati sulla base dei fattori critici elencati dalla disciplina europea. Con riferimento a tali attività strategiche, la normativa consente al Governo di esercitare:

•   il potere di veto alle delibere, atti e operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo, della disponibilità o della destinazione di attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni, dando luogo a una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale ed europea di settore, di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti (articolo 2, comma 3);
•   il potere di veto alle delibere, atti e operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo, della disponibilità  degli ulteriori attivi individuati ex lege, a favore di un soggetto esterno all'Unione europea, limitatamente ai settori delle comunicazioni, dell'energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario, ivi incluso quello creditizio e assicurativo, anche a favore di un soggetto appartenente all'Unione europea, ivi compresi quelli stabiliti o residenti in Italia; il cambiamento della loro destinazione, nonché a qualsiasi delibera che abbia ad oggetto la modifica dell'oggetto sociale, lo scioglimento della società o la modifica di specifiche clausole statutarie, dando luogo a una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale ed europea di settore, di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti (articolo 2, comma 2-bis).

L'esercizio di tali poteri è assistito dall'obbligo per la società di fornire al Governo una informativa completa sulla delibera, atto o operazione. Il potere di veto può essere espresso imponendo specifiche prescrizioni o condizioni ogniqualvolta ciò sia sufficiente ad assicurare la tutela degli interessi pubblici di cui al comma (articolo 2, comma 4);

•  l'imposizione di condizioni e impegni diretti a garantire la tutela degli interessi essenziali dello Stato, in caso di acquisto da parte di un soggetto esterno all'Unione europea di partecipazioni di rilevanza tale da determinare l'assunzione del controllo di società che detengono attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni e negli ulteriori settori strategici (articolo 2, comma 6, primo periodo). L'esercizio del potere è assistito da un obbligo di notifica dell'acquisto di rilevanza tale da determinare l'insediamento stabile dell'acquirente in ragione dell'assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell'acquisto (articolo 2, comma 5) e anche le acquisizioni che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10, 15, 20, 25 e 50 per cento del capitale. Sono inclusi in tale ambito gli acquisiti di partecipazioni di controllo limitatamente ai settori delle comunicazioni, dell'energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario, ivi incluso quello creditizio e assicurativo, anche qualora effettuati da un soggetto appartenente all'Unione europea, ivi compresi quelli stabiliti o residenti in Italia;
•  l'opposizione all'acquisto da parte di un soggetto esterno all'Unione europea delle partecipazioni di controllo in società che detengono i suddetti attivi strategici in casi eccezionali di rischio per la tutela dei predetti interessi, non eliminabili attraverso l'assunzione degli impegni (articolo 2, comma 6). L'esercizio del potere è assistito da un obbligo di notifica dell'acquisto (articolo 2, comma 5).

Si prevede poi che, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri possano essere individuati i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l'interesse nazionale, ulteriori rispetto a quelli individuati ex lege,  nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l'ordine pubblico, compreso il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti.

L'individuazione di beni e rapporti di rilevanza strategica per l'interesse nazionale, ulteriori rispetto a quelli appena citati, è riferita ai fattori critici di cui all'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione, che ha disciplinato, tra l'altro, il dialogo tra autorità nazionali e Commissione europea.

In base alla norma europea (articolo 4), nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull'ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione possono prendere in considerazione i suoi effetti potenziali, tra l'altro, a livello di:

a)    infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l'energia, i trasporti, l'acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l'archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l'utilizzo di tali infrastrutture;

b)   tecnologie critiche e prodotti a duplice uso, tra cui l'intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell'energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;

c)    sicurezza dell'approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l'energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare;

d)   accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; o

e)    libertà e pluralismo dei media.

I "prodotti a duplice uso" vengono definiti dall'articolo 2, punto 1, del regolamento (CE) n. 428 del 2009 come i prodotti, inclusi il software e le tecnologie, che possono avere un utilizzo sia civile sia militare. Essi comprendono tutti i beni che possono avere sia un utilizzo non esplosivo sia un qualche impiego nella fabbricazione di armi nucleari o di altri congegni esplosivi nucleari.

Tale comma 1-ter è stato attuato mediante il D.P.C.M. n. 179 del 2020  , che introduce le definizioni di "infrastrutture critiche", "tecnologie critiche", "fattori produttivi critici", "informazioni critiche" e "rapporti di rilevanza strategica", che costituiscono un elemento essenziale ai fini del corretto inquadramento dell'ambito di applicazione della disciplina e individua gli ulteriori beni e  rapporti rilevanti ai fini dell'esercizio dei poteri speciali nel settore dell'energia. Sono inoltre individuati i beni e i rapporti rilevanti ai fini dell'esercizio dei poteri speciali nel settore dell'acqua, della salute, nel settore finanziario, nei settori dell'intelligenza artificiale, della robotica, dei semiconduttori, della cibersicurezza, delle nanotecnologie e delle biotecnologie, nei settori delle infrastrutture e delle tecnologie aerospaziali non militari, nel settore dell'approvvigionamento di fattori produttivi e nel settore agroalimentare. Il decreto chiarisce che, fra i beni e i rapporti rilevanti ai fini dell'esercizio dei poteri speciali rientra la piattaforma del Sistema Informativo Elettorale (SIEL).

Il provvedimento chiarisce che tra i beni e i rapporti rilevanti ai fini dell'esercizio dei poteri speciali rientrano i "prodotti a duplice uso" e individua i beni e i rapporti che sono esentati dalla disciplina dell'esercizio dei poteri speciali.

I commi da 4 a 8-bis dell'articolo 2 del decreto legge n. 21 del 2012 disciplinano gli obblighi di notifica e il procedimento di esercizio dei poteri.

Il comma 5-bis dell'articolo 2 reca la definizione di soggetto esterno all'Unione europea.

I poteri speciali sono esercitati esclusivamente sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori (articolo 2, comma 7), tenendo conto, in particolare, di elementi quali:

•   l'esistenza, tenuto conto anche delle posizioni ufficiali dell'Unione europea, di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra l'acquirente e Paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della comunità internazionale, desunti dalla natura delle loro alleanze, o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad esse comunque collegati;
•   l'idoneità dell'assetto risultante dall'atto giuridico o dall'operazione, tenuto conto anche delle modalità di finanziamento dell'acquisizione e della capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa dell'acquirente, a garantire la sicurezza e la continuità degli approvvigionamenti, nonché il mantenimento, la sicurezza e l'operatività delle reti e degli impianti;
•   per le operazioni di cui al comma 5 (acquisto a qualsiasi titolo da parte di un soggetto esterno all'Unione europea di partecipazioni in società che detengono gli attivi individuati come strategici) è valutata, oltre alla minaccia di grave pregiudizio agli interessi pubblici (di cui al comma 3), anche il pericolo per la sicurezza o per l'ordine pubblico.

Le delibere o gli atti o le operazioni adottati o attuati in violazione del veto posto dal Governo sono nulli.

Per quanto riguarda il potere di opposizione o imposizione di condizioni all'acquisto di partecipazioni, fino alla notifica e, successivamente, fino al decorso del termine per l'eventuale esercizio del potere, i diritti di voto o comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante sono sospesi. Le delibere eventualmente adottate per le quali risulti determinante l'esercizio di diritti sospesi, o comunque le delibere o gli atti adottati con violazione o inadempimento delle condizioni imposte, sono nulli. L'acquirente che non adempia agli impegni imposti è altresì soggetto, salvo che il fatto costituisca reato, a una sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del valore dell'operazione, e comunque non inferiore all'1 per cento del fatturato realizzato nell'ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio. In caso di esercizio del potere di opposizione l'acquirente non può esercitare i diritti amministrativi connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante, e deve cedere le stesse azioni o quote entro un anno. In caso di mancata ottemperanza il tribunale, su richiesta del Governo, ordina la vendita delle suddette azioni o quote. Le deliberazioni assembleari eventualmente adottate con il voto determinante di tali azioni o quote sono nulle.

Con il decreto-legge n. 21 del 2022 sono state tra l'altro apportate le seguenti novità:

• è stato specificato che i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l'interesse nazionale nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni sono individuati anche fra quelli oggetto di concessioni, comunque affidate, incluse le concessioni di grande derivazione idroelettrica;
• sono stati ampliati gli atti inclusi nell'ambito di applicazione del potere di veto;
• è stata prevista la notifica congiunta, ove possibile, da parte dell'acquirente e della società che detiene attivi strategici le cui partecipazioni sono oggetto dell'acquisto.

I poteri nel settore del 5G

L'articolo 1 del decreto-legge n. 22 del 2019 ha introdotto disposizioni specifiche in tema di poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, a tal fine inserendo l'articolo 1-bis nel decreto-legge n. 21 del 2012.

Tale norma qualifica i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G quali attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ai fini dell'esercizio dei poteri speciali.

Viene dunque stabilito l'assoggettamento a notifica per i contratti o gli accordi, qualora siano conclusi con soggetti esterni all'Unione europea, che abbiano ad oggetto l'acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G; altresì soggette a notifica sono le acquisizioni di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione.

Tale previsione è finalizzata all'eventuale esercizio del potere di veto o all'imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni.

 A tal fine, si specifica altresì che sono oggetto di valutazione anche gli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità che potrebbero compromettere l'integrità e la sicurezza sia delle reti sia dei dati che vi transitano.

Il già citato decreto-legge n. 21 del 2022 ha previsto la ridefinizione dei poteri speciali in materia di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia di quinta generazione (5G) e cloud a tal fine sostituendo il previgente articolo 1-bis.

Si conferma il riconoscimento dei servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G quali attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ai fini dell'esercizio dei poteri speciali. Ai medesimi fini si consente inoltre di identificare ulteriori servizi, beni, rapporti, attività e tecnologie rilevanti ai fini della sicurezza cibernetica, ivi inclusi quelli relativi alla tecnologia cloud, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, il Ministro dell'interno, il Ministro della difesa, il Ministro degli affari esteri della cooperazione internazionale, il Ministro per l'innovazione tecnologica e la transizione digitale, e con gli altri Ministri competenti per settore, e sentita l'Agenzia per la cybersicurezza nazionale.

E' stato modificato l'oggetto dell'obbligo di notifica, funzionale all'esercizio dei poteri speciali, che adesso fa riferimento alla programmazione degli acquisti da parte delle imprese invece che al singolo contratto.

Prima di procedere all'acquisizione le imprese sono dunque tenute a notificare un piano nel quale sono contenuti dettagliate informazioni inerenti tra l'altro:  il settore interessato dalla notifica; i dati identificativi del soggetto notificante;  il programma di acquisti;  dati dei fornitori; descrizione dei beni, dei servizi e delle componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle attività rilevanti; un'informativa completa sui contratti in corso e sulle prospettive di sviluppo della rete 5G, ovvero degli ulteriori sistemi e attivi rilevanti; ogni ulteriore informazione funzionale a fornire un dettagliato quadro delle modalità di sviluppo dei sistemi di digitalizzazione del notificante, nonché dell'esatto adempimento alle condizioni e alle prescrizioni imposte a seguito di precedenti notifiche;  un'informativa completa relativa alle eventuali comunicazioni effettuate ai fini dello svolgimento delle verifiche di sicurezza da parte del Centro di valutazione e certificazione nazionale (CVCN), inclusiva dell'esito della valutazione, ove disponibile, e delle relative prescrizioni, qualora imposte.

Il decreto legge n. 105 del 2019 ha istituito il perimetro di sicurezza nazionale cibernetica: l'insieme delle reti, dei sistemi informativi e dei servizi informatici delle amministrazioni pubbliche, degli enti e degli operatori pubblici e privati aventi una sede nel territorio nazionale, da cui dipenda l'esercizio di una funzione essenziale dello Stato ovvero la prestazione di un servizio essenziale per il mantenimento di attività civili, sociali o economiche fondamentali per gli interessi dello Stato, dal cui malfunzionamento, interruzione, anche parziali, ovvero utilizzo improprio, possa derivare un pregiudizio per la sicurezza nazionale. Il D.P.C.M. 15 giugno 2021   ha individuato le categorie di beni, sistemi e servizi ICT destinati ad essere impiegati nel perimetro di sicurezza nazionale cibernetica determinando procedure, modalità e termini, secondo cui i soggetti del perimetro di sicurezza nazionale cibernetica che intendano procedere all'affidamento di forniture di beni, sistemi e servizi ICT destinati a essere impiegati su reti, sistemi informativi e servizi informatici del perimetro di sicurezza, ne diano comunicazione (comprensiva della valutazione del rischio associato all'oggetto della fornitura) al Centro di valutazione e certificazione nazionale (CVCN), istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, ai fini dello svolgimento delle verifiche di sicurezza.

Nel piano deve essere inclusa l'informativa completa sui contratti o sugli accordi relativi ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G già autorizzati, in relazione ai quali resta ferma l'efficacia dei provvedimenti autorizzativi già adottati.     

Il comma 3 definisce la procedura di approvazione del piano. Entro trenta giorni dalla (completezza della) notifica, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su conforme delibera del Consiglio dei ministri:

• il piano annuale è approvato sena prescrizioni o condizioni; o
•  il piano annuale è approvato con imposizione di prescrizioni o condizioni; o
•  è negata l'approvazione del piano con l'esercizio del potere di veto.

Sono esplicitati i criteri e gli elementi di valutazione in base ai quali sono esercitati i poteri speciali in relazione ai piani annuali trasmessi, nonché è disciplinato il regime sanzionatorio applicabile alla violazione di obblighi imposti ai sensi dei precedenti commi e le ulteriori misure per garantire la piena attuazione della relativa disciplina.

Viene individuata la composizione del Gruppo di coordinamento per l'esercizio dei poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, i sistemi cloud e altri attivi rilevanti.

Si prevede l'istituzione del comitato responsabile delle attività di monitoraggio, tese alla verifica dell'osservanza delle prescrizioni e delle condizioni impartite con il provvedimento di esercizio dei poteri speciali, alla analisi della relativa adeguatezza e alla verifica dell'adozione di adeguate misure, anche tecnologiche, attuative delle medesime prescrizioni o condizioni.

Vengono inoltre stabiliti gli obblighi a carico dell'impresa che ha effettuato la notifica del piano approvato con imposizione di prescrizioni o condizioni.

Si consente l'individuazione di misure di semplificazione delle modalità di notifica, dei termini e delle procedure relativi all'istruttoria ai fini dell'eventuale esercizio dei poteri speciali in materia di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia di quinta generazione (5G) e cloud.

Collaborazione tra autorità e coordinamento con la disciplina europea

L'articolo 4-bis del decreto-legge n. 105 del 2019 ha introdotto nel decreto-legge n. 21 del 2012 l'articolo 2-bis, che impone alle autorità amministrative di settore di collaborare fra loro, anche attraverso lo scambio di informazioni, al fine di agevolare l'esercizio dei poteri speciali. Si tratta di: Banca d'Italia, Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP), Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS), Autorità di regolazione dei trasporti (ART), Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (ARERA) e Gruppo di coordinamento costituito ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 6 agosto 2014; a tale Gruppo le altre autorità non possano opporre il segreto d'ufficio, esclusivamente per le finalità di agevolare l'esercizio dei poteri speciali. Il Gruppo di coordinamento è presieduto dal Segretario generale della Presidenza del Consiglio dei ministri o dal Vicesegretario delegato ed è composto dai responsabili di specifici uffici dei ministeri o da altri designati dai rispettivi ministri interessati.

Il medesimo decreto-legge n. 105 del 2019 ha altresì introdotto l'articolo 2-ter nel decreto-legge n. 21 del 2012, col quale si coordina l'esercizio dei poteri speciali con i procedimenti disciplinati dalle norme europee (Reg. 2019/452/UE) sul controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione, disciplinando il dialogo tra autorità nazionali e Commissione europea.

Ove uno Stato membro o la Commissione notifichi l'intenzione di formulare osservazioni o di emettere un parere in relazione ad un investimento estero diretto, oggetto di un procedimento in corso, i termini per l'esercizio dei poteri speciali in materia di sicurezza e difesa, nonché di asset strategici, sono sospesi fino al ricevimento delle osservazioni dello Stato membro o del parere della Commissione europea.

I termini per l'esercizio dei poteri speciali sono altresì sospesi nel caso in cui il Governo richieda alla Commissione di emettere un parere o agli altri Stati membri di formulare osservazioni, in relazione a un procedimento in corso.

La disciplina transitoria introdotta in ragione dell'epidemia da COVID-19 e la sua successiva stabilizzazione

Il decreto legge n. 23 del 2020 ha inciso sulla disciplina dei poteri speciali del Governo nei settori di rilevanza strategica sia con modifiche alla disciplina strutturale, ma in particolare con l'introduzione di una disciplina emergenziale dei poteri speciali, legata alla pandemia da COVID-19. Successivamente i termini di tale disciplina emergenziale sono stati estesi dal decreto legge n. 137 del 2020 (al 30 giugno 2021), dal decreto legge n. 56 del 2021 (al 31 dicembre 2021) e, per effetto del decreto-legge n. 228 del 2021, al 31 dicembre 2022. 

Più in dettaglio, per contenere gli effetti negativi dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, è stato esteso temporaneamente (da ultimo fino al 31 dicembre 2022) l'ambito di applicazione degli obblighi di notifica e dei poteri speciali previsti dall'articolo 2 del decreto legge n. 21 del 2012, inerenti agli attivi strategici nei settori dell'energia, dei trasporti, delle comunicazioni, nonché agli ulteriori attivi strategici connessi ai fattori critici elencati dall'articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452.

In particolare, l'obbligo di notifica è stato esteso ai settori finanziario, creditizio e assicurativo, nonché, con taluni limiti, agli acquisti da parte di soggetti appartenenti all'Unione europea.

Di conseguenza l'ambito applicativo dei poteri speciali è stato esteso ad operazioni intra-UE nel caso di acquisizione del controllo di partecipazioni in società che detengono attivi strategici "di rilevanza tale da determinare l'insediamento stabile dell'acquirente in ragione dell'assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell'acquisto", ove si tratti di beni rientranti nel citato articolo 2 del decreto-legge n.21 del 2012.

Inoltre, i poteri speciali sono stati estesi anche ad operazioni con soggetti non UE, relative ad acquisizioni di partecipazioni di minoranza di una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, in presenza di specifici requisiti legati al valore complessivo dell'investimento.

La necessità di individuare più specificatamente i rapporti e gli attivi strategici soggetti all'applicazione della normativa è stato conseguente, tra l'altro, all'ampliamento dei settori strategici previsto dal già citato Regolamento (UE) 2019/452 sul quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione. La Commissione europea, durante l'emergenza pandemica aveva invitato gli Stati membri   a dotarsi, tra l'altro, di meccanismi di controllo degli Investimenti Esteri Diretti per tenere conto di tutti i rischi per le infrastrutture sanitarie critiche, per l'approvvigionamento di fattori produttivi critici e per altri settori critici, come previsto nel quadro giuridico dell'UE.

Conseguentemente, nel menzionato decreto-legge n. 23 del 2020 è stato effettuato un rinvio alle previsioni dell'articolo 4 del Regolamento (UE) 2019/452 al fine di includere i settori elencati da tale Regolamento nelle attività strategiche nazionali soggette all'obbligo di notifica ai fini dell'esercizio dei poteri speciali ai sensi del decreto-legge n. 21 del 2012. Con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri 18 dicembre 2020, n. 179 e 23 dicembre 2020, n. 1803, il Governo ha definito in modo più compiuto gli attivi strategici e ha compiutamente disciplinato lo screening sugli investimenti diretti esteri.

In particolare – come evidenziato supra - il già citato regolamento n. 179 del 2020 ha introdotto, tra l'altro, criteri per la valutazione della strategicità degli asset, anche in termini di rilevanza delle società sotto il duplice profilo dell'ammontare delle attività economiche e del numero dei dipendenti.

Il più volte menzionato decreto legge n. 21 del 2022 ha stabilizzato il suddetto quadro temporaneo, modificando l'articolo 2, comma 5 del decreto-legge n. 21 del 2012.

E' infatti previsto a regime che nei settori delle comunicazioni, dell'energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario, ivi incluso quello creditizio e assicurativo, siano soggetti all'obbligo di notifica anche gli acquisti, a qualsiasi titolo, di partecipazioni da parte di soggetti appartenenti all'Unione europea, ivi compresi quelli residenti in Italia, di rilevanza tale da determinare l'insediamento stabile dell'acquirente in ragione dell'assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell'acquisto. Tali norme decorrono dal 1° gennaio 2023, ovvero una volta cessata l'efficacia della disciplina emergenziale.

Si ricorda in questo luogo che la Commissione europea, con la comunicazione del 6 aprile 2022, ha invitato gli Stati a fare il più ampio uso possibile dei meccanismi di controllo degli investimenti esteri, in caso di investimenti controllati in ultima istanza da persone o entità russe o bielorusse, con un particolare riferimento  agli  investimenti  di  portafoglio  che  potrebbero  avere  un  rilievo  in  termini  di ordine pubblico e sicurezza.

La Relazione al Parlamento sull'esercizio dei poteri speciali

Nel mese di giugno 2022 è stata trasmessa al Parlamento la Relazione in materia di esercizio dei poteri speciali nei settori strategici della difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti e comunicazioni   (Doc. LXV n. 3), riferita all'anno 2021. La Relazione è prevista dall'articolo 3-bis del decreto-legge n. 21 del 2012 e dà atto delle procedure in corso, di quelle concluse e delle ipotesi in cui sono stati attivati i predetti poteri speciali.

In particolare, nella relazione il Governo ha riferito che il trend di ascesa del numero di operazioni oggetto di notifica, già emerso nell'anno 2020, trova conferma anche nell'anno 2021. Prendendo come riferimento le notifiche presentate nell'arco di un triennio, si è passati dal numero di 83 del 2019, a 342 nel 2020, fino ad arrivare a 496 nel corso del 2021.

Il Governo riferisce che da un lato l'esercizio dei poteri, in ossequio al principio di proporzionalità, e tenendo in considerazione anche i contributi della Commissione europea e degli altri Stati membri in presenza di investitori extraeuropei, si è verificato in un numero estremamente limitato di casi. Infatti, escludendo le decisioni riguardanti le notifiche relative ai contratti sulla tecnologia 5G, l'esercizio dei poteri speciali risulta essere pari a soli 18 casi totali, prevalendo, dunque, l'autorizzazione governativa alle operazioni notificate.