La XVIII legislatura è stata caratterizzata, quasi sin dal suo inizio, dal susseguirsi di interventi di modifica, semplificazione e deroga alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) che, anche a causa della crisi indotta dalla pandemia, si sono protratti per tutto il corso della legislatura. In particolare si ricordano le disposizioni introdotte con i cd. decreti semplificazioni 1 e 2, la disciplina per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi, nonché le norme della legge europea 2019-2020 volte alla chiusura del contenzioso in atto con l'UE. Occorre inoltre notare che il PNRR prevede un processo di riforma in due macro-tappe del settore dei contratti pubblici: una prima tappa, attuata in via d'urgenza con il D.L. 77/2021 (c.d. semplificazioni 2), e una seconda tappa da avviare mediante lo strumento della legge delega per la revisione del Codice (approvata nel giugno 2022) e da completare entro il giugno 2023.
La XVIII legislatura è stata caratterizzata, quasi sin dal suo inizio, dal susseguirsi di interventi di modifica, semplificazione e deroga alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016 
) che, anche a causa della crisi indotta dalla pandemia, si sono protratti per tutto il corso della legislatura.
Restringendo l'attenzione agli interventi più rilevanti, il processo sopra descritto è iniziato con il decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019 ).
L'articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 ha infatti operato una serie di modifiche al Codice dei contratti pubblici e previsto la sospensione sperimentale dell'efficacia di alcune disposizioni in materia di appalti pubblici (concernenti, in particolare, le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture, il divieto di appalto integrato e l'obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all'albo istituito presso l'ANAC) anche al fine di superare le censure mosse dalla Commissione europea nell'ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Il decreto "sblocca cantieri" ha altresì introdotto nel testo del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) il nuovo comma 27-octies dell'art. 216, che ha previsto l'emanazione di un regolamento "unico" di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice. Lo stesso comma ha altresì previsto che, nelle more dell'emanazione del nuovo regolamento unico, continuano ad applicarsi le linee guida e i decreti emanati in attuazione delle disposizioni (previgenti) del Codice.
Il nuovo regolamento "unico" non è tuttavia mai stato emanato, anche a causa del nuovo processo di riforma del Codice dei contratti pubblici richiesto dal PNRR e attivato con l'approvazione della legge 21 giugno 2022, n. 78, volta a delegare il Governo alla revisione del Codice (si rinvia in proposito al relativo focus).
Un secondo corposo intervento è stato successivamente operato con il D.L. 183/2020 .
Le lettere a) e b) del comma 2 dell'art. 13 del D.L. 183/2020 hanno previsto l'estensione a tutto il 2021 di alcune semplificazioni previste per gli anni 2019 e 2020 dal c.d. decreto-legge sblocca cantieri (D.L. 32/2019); si tratta delle semplificazioni previste per l'affidamento, rispettivamente, delle attività di progettazione e dei contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
La successiva lettera b-bis) ha differito al 31 dicembre 2021 il termine – scaduto il 31 dicembre 2020 e fissato dal D.L. 32/2019 – fino al quale potevano essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica preventiva dell'interesse archeologico e la conseguente estensione dell'ambito di applicazione dell'accordo bonario.
La lettera c) del medesimo articolo ha apportato alcune modifiche all'art. 1 del D.L. sblocca cantieri, inserendo alcune proroghe. In particolare, è stata disposta la proroga al 30 giugno 2021 della previsione in base alla quale, nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la soglia del 40% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Inoltre è stato sospeso fino al 31 dicembre 2021 l'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di gara per gli affidamenti di appalti e concessioni pubbliche.
Le estensioni citate, previste dall'art. 13 del D.L. 183/2020, sono state ulteriormente prolungate fino al 2023 dall'art. 52 del D.L. 77/2021.
L'articolo 52 del D.L. 77/2021 non si è però limitato a tali estensioni, ma ha previsto ulteriori proroghe delle disposizioni recate dal D.L. 32/2019.
In particolare, in estrema sintesi, l'articolo 52 proroga le norme riguardanti:
- le procedure previste a favore dei comuni non capoluogo di provincia per acquisti di lavori, servizi e forniture (con esclusione degli acquisti per gli interventi contenuti nel PNRR e nel PNC) (fino al 30 giugno 2023);
- la sospensione del divieto di "appalto integrato" (fino al 30 giugno 2023);
- la sospensione dell'obbligo di scelta dei commissari aggiudicatori tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC (fino al 30 giugno 2023);
- la procedura che dispone l'esame delle offerte prima della verifica dell'idoneità degli offerenti partecipanti alla gara aperta (fino al 30 giugno 2023);
- la restrizione dei casi in cui è richiesto il parere obbligatorio del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici (fino al 30 giugno 2023);
- l'introduzione della verifica preventiva dell'interesse archeologico tra le riserve in materia di accordo bonario (fino al 30 giugno 2023);
- gli affidamenti di opere con il finanziamento della sola progettazione e di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria con la sola redazione della progettazione definitiva (fino al 2023);
- l'approvazione da parte del soggetto aggiudicatore delle varianti ai progetti definitivi per le infrastrutture strategiche (fino al 2023);
- l'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori (fino al 31 dicembre 2023);
- le verifiche in sede di gara sui motivi di esclusione dell'operatore, anche a carico del subappaltatore (fino al 31 dicembre 2023).
Merita altresì ricordare il comma 9-bis dell'art. 1 del D.L. 162/2019 , che ha prorogato, dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021, il termine a decorrere dal quale scatta l'obbligo, per i titolari di concessioni, già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cioè alla data del 19 aprile 2016), di affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, una quota pari all'80% dei contratti di lavori e servizi. La norma in esame ha confermato, inoltre, l'obbligo, per i titolari di concessioni autostradali già in essere, di affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, una quota pari al 60% dei contratti di lavori e servizi, entro il 31 dicembre 2020. Il citato termine del 31 dicembre 2021 è stato poi ulteriormente prorogato al 31 dicembre 2022 dall'art. 47-ter del D.L. 77/2021.
Le norme contenute nel decreto-legge "cura Italia"
Tra le numerose disposizioni recate dal D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto-legge cura Italia), si ricordano, in materia di contratti pubblici, le seguenti norme, finalizzate a introdurre semplificazioni nelle procedure di acquisto di servizi, lavori e forniture per far fronte all'emergenza epidemiologica:
- si sono autorizzate le pubbliche amministrazioni, fino al 31 dicembre 2020, a provvedere all'acquisto di beni e servizi informatici e servizi di connettività, finalizzati ad agevolare il lavoro agile e a favorire la diffusione di servizi in rete, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 75);
- si è apportata una modifica al comma 18 dell'art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) al fine di precisare che l'erogazione dell'anticipazione del prezzo (nella misura del 20% del valore del contratto di appalto, come previsto dall'art. 32, comma 8, del Codice) a favore dell'appaltatore è consentita anche nel caso di consegna in via d'urgenza di lavori, servizi o forniture (art. 91, comma 2);
- si è previsto che, nella vigenza dello stato di emergenza nazionale e, in ogni caso, sino al 31 luglio 2020, l'acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell'emergenza COVID-19, qualora finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, avvenisse mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie europee recate dal Codice e a condizione che l'affidamento fosse conforme al motivo delle liberalità (art. 99, comma 3);
, "anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50". Nella circolare si legge che "i termini inerenti le procedure di affidamento di appalti o di concessioni, già pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, devono ritenersi sospesi per un periodo di 52 giorni (corrispondente al periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 aprile 2020). Una volta concluso il periodo di sospensione, i termini sospesi cominciano nuovamente a decorrere". Il termine del 15 aprile è stato prorogato più volte, fino al 30 novembre 2020 (art. 41 del D.L. 34/2020).
Le ulteriori misure previste dal decreto-legge "rilancio"
Nel D.L. 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. decreto-legge rilancio) sono contenute ulteriori misure in materia di contratti pubblici. Si ricorda, in particolare, l'art. 207, che dispone che – nei casi di procedure di gara i cui bandi o avvisi siano già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del medesimo decreto nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alla medesima data siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte ma non siano scaduti i relativi termini e, in ogni caso, per le procedure disciplinate dal D.Lgs. 50/2016 avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto e fino alla data del 30 giugno 2021 (prorogata al 31 dicembre 2021 dall'art. 13, comma 1, del D.L. 183/2020 e poi al 31 dicembre 2022 dall'art. 3, comma 4, del D.L. 228/2021) – l'importo dell'anticipazione prevista dall'art. 35, comma 18, del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) a favore dell'appaltatore può essere incrementato fino al 30%, nei limiti delle risorse stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante (art. 207, comma 1); fuori dei casi previsti dal comma 1, l'anticipazione del prezzo, sempre nel limite massimo del 30 per cento, può essere riconosciuta anche a favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione (art. 207, co. 2).
Le semplificazioni previste dal D.L. 76/2020 (c.d. semplificazioni 1)
Numerose disposizioni del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni) riguardano la materia dei contratti pubblici.
In particolare, si ricordano quelle recate dall'art. 1, che intervengono in materia di procedure relative all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, ai fini dell'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo dell'emergenza da Covid-19.
L'art. 2 disciplina invece le procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia.
L'art. 2-bis prevede che alle procedure di affidamento di cui ai precedenti articoli 1 e 2 gli operatori economici possono partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei.
Ulteriori disposizioni sono recate dall'art. 3, che mira a semplificare il sistema delle verifiche antimafia, e dall'art. 4, che interviene sulle fasi della conclusione del contratto e del contenzioso.
L'art. 5 detta disposizioni a carattere transitorio, applicabili agli appalti il cui valore sia pari o superiore alla soglia europea, per disciplinare i casi di sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica. L'art. 6, invece, per le opere pubbliche sopra soglia prevede l'obbligatoria costituzione, presso ogni stazione appaltante, di un collegio consultivo tecnico (tale disposizione è stata modificata dall'art. 6-quater del D.L. 152/2021, dall'art. 51 del D.L. 77/2021 e dall'art. 35, comma 1-bis, del D.L. 36/2022).
L'art. 8 reca inoltre (ai commi 1-4) disposizioni in materia di procedure pendenti disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, fermo quanto previsto dall'art. 103 del D.L. 18/2020 (v. supra), ulteriori novelle al medesimo Codice (ai commi 5 e 6) e disposizioni di proroga dei termini e di modifica al D.L. 32/2019 (comma 7). Il comma 6-bis dell'art. 8 prevede che, sino al 31 dicembre 2023, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici, le regioni possano autorizzare deroghe alla procedura di dibattito pubblico.
Si fa inoltre notare che l'art. 13, comma 1-bis, del D.L. 183/2020 modifica la disciplina - introdotta dall'art. 8, comma 4, lettera a), del decreto-legge n. 76/2020 - relativa all'adozione degli stati di avanzamento dei lavori (SAL) in corso di esecuzione, al fine di differire i termini in essa previsti e fissare un limite per il pagamento dei SAL medesimi.
Le norme del c.d. decreto semplificazioni 2 (D.L. 77/2021)
Con il decreto-legge 77/2021 sono state introdotte ulteriori norme di semplificazione anche sulla base delle indicazioni previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).
Si fa notare che le norme in materia di contratti pubblici previste dal D.L. 77/2021 rappresentano sostanzialmente la prima fase del processo di riforma previsto dal PNRR e che dovrà essere completato entro il giugno 2023 (v. infra).
Di seguito si dà conto, in estrema sintesi, del contenuto delle principali disposizioni in materia di contratti pubblici recate dal D.L. 77/2021.
L'art. 46 introduce una serie di modifiche all'attuale disciplina normativa del dibattito pubblico contenuta nel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 76 del 2018 . Modifiche a tale articolo sono previste dall'art. 10, comma 1, del D.L. 68/2022.
L'art. 47 prevede, allo scopo di perseguire finalità relative alle pari opportunità, sia generazionali che di genere, e di promuovere l'inclusione lavorativa delle persone disabili, l'adempimento di specifici obblighi, anche assunzionali, nonché l'eventuale assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato che rispetti determinati requisiti, nell'ambito delle procedure di gara relative agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR e del PNC (Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, di cui all'art. 1 del D.L. 59/2021). In particolare, a carico delle aziende con specifiche dotazioni di organico sono previsti relazioni o rapporti sulla situazione del personale maschile e femminile, l'adempimento di quanto disposto dalla normativa vigente in materia di collocamento obbligatorio e degli obblighi assunzionali, con priorità per giovani, donne e soggetti con disabilità, e altre misure premiali previste nei bandi pubblici.
L'art. 47-ter proroga dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2022 il termine a decorrere dal quale scatta l'obbligo, per i titolari di concessioni, già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cioè alla data del 19 aprile 2016), di affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, una quota pari all'80% dei contratti di lavori e servizi.
L'art. 47-quater prevede misure premiali di tutela della concorrenza nei contratti pubblici, a favore delle piccole e medie imprese (PMI), relativi agli investimenti previsti nel PNRR e nel PNC.
L'art. 48 introduce misure di semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC, in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'UE. Nello specifico, rileva l'utilizzazione, secondo determinate condizioni, della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, l'assegnazione di un punteggio premiale per l'uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici, l'espressione del parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, esclusivamente sui progetti di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro. Tale articolo è modificato dal D.L. 121/2021 e dal D.L. 152/2021 (in proposito si rinvia al focus "Ulteriori disposizioni in materia di contratti pubblici").
" volte a definire il contenuto essenziale dei documenti, degli eventuali modelli informativi digitali e degli elaborati occorrenti alle stazioni appaltanti per l'affidamento sulla base del PFTE.
L'art. 49 introduce modifiche alla disciplina del subappalto, suddivise tra modifiche di immediata vigenza e modifiche con efficacia a decorrere dal 1° novembre 2021. In particolare, con vigenza dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge e fino al 31 ottobre 2021, in deroga all'art. 105, commi 2 e 5, del Codice dei contratti pubblici, si è previsto che il subappalto non potesse superare la quota del 50% dell'importo complessivo del contratto (con conseguente soppressione dell'art. 1, comma 18, primo periodo, del D.L. n. 32/2019, cd. decreto sblocca cantieri, il quale, fino al 30 giugno 2021, aveva fissato al 40% detto limite).
Sono state inoltre introdotte una serie di novelle all'art. 105 del Codice dei conbtratti pubblici - entrate in vigore dal 1° novembre 2021 - tra le quali la eliminazione del limite al subappalto, fermo restando il divieto di affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto; in ragione dell'eliminazione di detto limite, si è previsto: l'affidamento alle stazioni appaltanti del compito di indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario; il riferimento direttamente al subappaltatore dell'obbligo di attestare il possesso dei requisiti speciali di qualificazione previsti dal Codice in relazione alla prestazione subappaltata; e l'introduzione della responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
L'art. 50 reca disposizioni relative alla fase esecutiva dei contratti pubblici, finalizzate a garantire il rispetto dei tempi di attuazione degli investimenti del PNRR, del PNC e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'UE. Viene inoltre introdotto un "premio di accelerazione" per i casi di anticipata ultimazione dei lavori ed è contestualmente innalzato l'importo delle penali per il ritardato adempimento.
L'art. 51 interviene su diverse disposizioni del precedente "decreto semplificazioni" (D.L. 76/2020), relative, in particolare, all'affidamento diretto o comunque semplificato di appalti pubblici al di sotto di determinati importi di valore (cd. sottosoglia), alle verifiche antimafia, e in materia di sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica, prorogando tali procedure fino al 30 giugno 2023, stabilendo, tra l'altro, l'affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro.
Lo stesso art. 51 integra altresì la disciplina dei collegi consultivi tecnici (recata dall'art. 6 del D.L. 76/2020) prevedendo l'emanazione di apposite linee guida e l'istituzione, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, di un Osservatorio permanente per assicurare il monitoraggio dell'attività dei collegi medesimi.
e, per l'istituzione dell'osservatorio permanente, il
D.M. 1 febbraio 2022, n. 23/2022 .
L'art. 52 reca, tra le altre disposizioni, misure per la riduzione delle stazioni appaltanti per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, e proroga fino all'anno 2023 l'efficacia di diverse norme contenute nell'art. 1 del D.L. 32/2019 riguardanti (tra l'altro) la sospensione del divieto di "appalto integrato" e la sospensione dell'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori. Si prevede, inoltre, l'abrogazione della presentazione da parte del Governo della relazione al Parlamento sugli effetti delle sospensioni sperimentali di norme del Codice previste dall'art. 1 del D.L. 32/2019 per gli anni 2019 e 2020.
L'art. 53 reca norme di semplificazione degli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR. Nello specifico, si prevede il ricorso all'affidamento diretto per i contratti sottosoglia comunitaria, ammettendo comunque il ricorso a tale procedura quando, in base a determinate condizioni, non sia possibile ricorrere ad altra procedura di affidamento.
Ulteriori disposizioni
Ulteriori norme in materia di contratti pubblici sono state introdotte con vari provvedimenti di urgenza e sono per lo più finalizzate ad incidere sui contratti per la realizzazione di opere pubbliche previste dal PNRR o dal Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR. Per una sintesi del contenuto si rinvia al focus "Ulteriori disposizioni in materia di contratti pubblici".
Al fine di fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi a partire dal 2021, con l'art. 1-septies del D.L. 73/2021 è stata introdotta una disciplina finalizzata al riconoscimento di compensazioni.
La disciplina citata è stata più volte modificata e integrata con successivi provvedimenti di urgenza (v. art. 29 del D.L. 4/2022, art. 25 del D.L. 17/2022, art. 23 del D.L. 21/2022, artt. 26 e 27 del D.L. 50/2022, art. 7 del D.L. 36/2022, artt. 34-34-bis del D.L. 115/2022 e artt. 29-30 del D.L. 144/2022, quest'ultimo ancora in corso di conversione) anche al fine di estendere il previsto regime di compensazioni agli aumenti eccezionali dei prezzi dei carburanti e dei prodotti energetici, nonchè a dettare specifiche disposizioni per le opere finanziate dal PNRR e dal Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR (PNC).
Per la copertura degli oneri derivanti dalle compensazioni previste è stato stanziato un volume di risorse pari complessivamente a circa 12,1 miliardi di euro.
Le disposizioni per i contratti in corso di esecuzione alla data del 25 luglio 2021
La disciplina delineata dall'art. 1-septies del D.L. 73/2021 , come modificata e integrata dalle succitate disposizioni, è finalizzata a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell'anno 2021, per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del medesimo decreto (vale a dire alla data del 25 luglio 2021). Per tali contratti viene previsto che il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (MIMS) rileva, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022, con proprio decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8%, verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
Nei casi in questione, viene stabilito che si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, anche in deroga a quanto previsto dalla disciplina ordinaria dei contratti pubblici.
Nel disciplinare le modalità di determinazione delle compensazioni, l'articolo in questione dispone, tra l'altro, che la stazione appaltante provvede alle compensazioni nei limiti del 50% delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente. Possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d'asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa, nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge in questione (vale a dire alla data del 25 luglio 2021).
In caso di insufficienza delle risorse citate, alla copertura degli oneri si provvede attingendo al "Fondo per l'adeguamento dei prezzi" che viene istituito dal comma 8, nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili. Le modalità di utilizzo del fondo sono demandate ad un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili.
- relativamente alle modalità di utilizzo del Fondo per l'adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione, il D.M. 30 settembre 2021
, il
D.M. 5 aprile 2022 e il
D.M. 27 luglio 2022 ;
- relativamente alla rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all‘8%, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi: il decreto 11 novembre 2021
(rettificato dal
decreto 7 dicembre 2021 ) e il
decreto 4 aprile 2022 (rettificato dal
decreto 24 maggio 2022 ), rispettivamente relativi al primo e al secondo semestre dell'anno 2021;
(rettificato dal
decreto 9 agosto 2022 ).
L'art. 23 del D.L. 21/2022 - al fine di mitigare gli effetti economici derivanti dagli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici - prevede, al comma 1, che il MIMS, in relazione alle domande di accesso al succitato Fondo per l'adeguamento dei prezzi, può riconoscere, nel limite complessivo del 50% delle risorse del medesimo Fondo un'anticipazione pari al 50% dell'importo richiesto. Ad esito dell'attività istruttoria, il Ministero può disporre la ripetizione totale o parziale dell'importo erogato a titolo di anticipazione.
Le disposizioni per i nuovi contratti "banditi" a partire dal 27 gennaio 2022
L'art. 29 del D.L. 4/2022 ha ampliato la portata della disciplina prevedendo, in particolare, al comma 1 – in relazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di cui al D.Lgs. 50/2016, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge in questione (27 gennaio 2022), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l'invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla citata data, e fino al 31 dicembre 2023 – che:
- l'inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste come facoltative dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) diviene obbligatorio;
- per i contratti relativi ai lavori, in deroga al medesimo Codice, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante se superiori al 5% rispetto al prezzo (e non al 10%, come previsto dal Codice), rilevato nell'anno di presentazione dell'offerta;
- nei casi indicati al punto precedente, si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 5% e comunque in misura pari all'80% (e non in misura pari al 50%, come previsto dal Codice) di detta eccedenza.
Le risorse specifiche per le opere del PNRR e del PNC
Il comma 8 dell'art. 29 del D.L. 4/2022 , in merito alle risorse da utilizzare ai fini della compensazione, dispone che fino al 31 dicembre 2026, in caso di insufficienza delle risorse a disposizione della stazione appaltante e limitatamente alle opere pubbliche finanziate, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, alla copertura degli oneri derivanti dal riconoscimento della compensazione si provvede, nel limite del 50% delle risorse annualmente disponibili e che costituiscono limite massimo di spesa annuale, a valere sulla dotazione del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche (di cui all'art. 7 del D.L. 76/2020), che viene incrementato di 60 milioni di euro (interamente destinati alle compensazioni in questione) dal comma 10.
Le disposizioni per contratti aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 2021
L'art. 26 del D.L. 50/2022 , per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, prevede, al comma 1, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31 dicembre 2021, che lo stato di avanzamento dei lavori (SAL) relativo alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità dello stesso, dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, viene adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzi del prezzario regionale (come disciplinato dai successivi commi 2 e 3).
I maggiori importi derivanti dall'applicazione dei citati prezzari, al netto dei ribassi d'asta formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90% nei limiti delle risorse indicate al quarto e quinto periodo dello stesso comma 1 (che, in estrema sintesi, prevedono che il pagamento è effettuato, al netto delle compensazioni già riconosciute o liquidate nei limiti della disponibilità finanziaria della stazione appaltante e nel limite del 50% delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento), nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle risorse dei fondi di cui al successivo comma 4.
Il comma 4 dell'art. 26 stabilisce le modalità con cui la stazione appaltante può coprire i relativi oneri nei casi di insufficienza delle risorse indicate nei periodi quarto e quinto del comma 1. In tali casi viene disciplinato il ricorso alle risorse del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche di cui all'art. 7 del D.L. 76/2020 o del Fondo per l'adeguamento dei prezzi di cui all'art. 1-septies del D.L. 73/2021. Per le finalità indicate viene previsto un consistente rifinanziamento di entrambi i fondi citati (per un importo complessivo di circa 2,5 miliardi di euro).
Si fa notare che il rifinanziamento del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche è destinato (ai sensi della lettera a) del comma 4) agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR o del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) al PNRR, nonché agli interventi per i quali sono stati nominati commissari straordinari dal decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019). Agli interventi diversi da quelli testé menzionati (lettera b) del comma 4) è destinato il rifinanziamento del Fondo per l'adeguamento dei prezzi.
, volto a disciplinare le modalità di utilizzo del Fondo adeguamento prezzi di cui all'art. 26, comma 4, lettera a), del D.L. 50/2022, nonché il
D.M. 27 luglio 2022 finalizzato a disciplinare le modalità di accesso al Fondo per l'adeguamento dei prezzi in relazione agli interventi di cui all'art. 26, comma 4, lettera b), del medesimo decreto-legge, con riferimento agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022.
Le risorse specifiche per le opere del PNRR, del PNC e dello "sblocca cantieri"
Il comma 7 dell'art. 26 del D.L. 50/2022 prevede - in caso di insufficienza delle risorse a disposizione, per fronteggiare i maggiori costi derivanti dall'aggiornamento dei prezzari utilizzati nelle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto (vale a dire il 18 maggio 2022) e sino al 31 dicembre 2022 che siano relativi ad opere finanziate, in tutto o in parte, dal PNRR – l'istituzione, nello stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, del "Fondo per l'avvio di opere indifferibili", con una dotazione complessiva di 7,5 miliardi di euro (incrementata di 1,3 miliardi dall'art. 34 del D.L. 115/2022 . Tale incremento è destinato, per 900 milioni di euro, agli interventi previsti dal PNRR-PNC, e per 400 milioni alle opere relative agli impianti sportivi olimpici commissionate dalla Società Infrastrutture Milano-Cortina 2020-2026 S.p.A..
A tale fondo possono altresì accedere gli interventi integralmente finanziati, la cui realizzazione, anche in considerazione delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, deve essere ultimata entro il 31 dicembre 2026, relativi al PNC e quelli in relazione ai quali siano stati nominati commissari straordinari dal decreto-legge "sblocca cantieri", nonché ulteriori opere indicate nel medesimo comma (tra cui quelle per il Giubileo 2025 e per le olimpiadi Milano-Cortina del 2026).
sono state disciplinate le modalità di accesso al Fondo per l'avvio di opere indifferibili.
L'art. 29 del D.L. 144/2022, in corso di conversione, estende, anche agli enti locali attuatori degli interventi del PNC, l'applicazione della procedura di assegnazione del contributo prevista, per gli enti locali titolari di interventi PNRR, dai commi 2 e 3 dell'art. 7 del succitato D.P.C.M. 28 luglio 2022.
Ulteriori disposizioni
L'art. 27 del D.L. 50/2022 consente ai concessionari autostradali di aggiornare, utilizzando il prezzario di riferimento più recente, il quadro economico o il computo metrico del progetto esecutivo, in corso di approvazione o approvato alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, in relazione al quale è previsto l'affidamento entro il 31 dicembre 2023, al fine di fronteggiare, nell'anno 2022, gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, anche in conseguenza della grave crisi internazionale in atto in Ucraina.
Il comma 2-bis del medesimo articolo (introdotto dall'art. 34-bis del D.L. 115/2022 ) reca una disposizione che si applica ai contratti di appalto di lavori sottoscritti tra il 1° gennaio 2019 ed il 31 dicembre 2021 e funzionali all'esecuzione degli interventi di realizzazione, efficientamento o ripotenziamento di impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici, anche strumentali alla produzione di nuova capacità di generazione elettrica. Per tali contratti viene previsto che i committenti provvedono all'adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione e di produzione, riconoscendo un incremento pari alla differenza tra le risultanze dei principali indici delle materie prime rilevati da organismi di settore, o dall'Istat, al momento della contabilizzazione o dell'annotazione delle lavorazioni eseguite, rispetto a quelli rilevati al momento della sottoscrizione dei relativi contratti, nei limiti del 20%. Viene altresì precisato che tale adeguamento è riconosciuto in relazione alle lavorazioni eseguite e contabilizzate, a seguito dell'emissione dei relativi ordini di acquisto, alla data di entrata in vigore della presente disposizione (vale a dire il 22 settembre 2022), nonché a quelle eseguite o annotate fino al 31 dicembre 2022. Sono fatti salvi le clausole contrattuali e ogni altro atto che contenga condizioni più favorevoli.
Ulteriori disposizioni sono contenute nell'art. 7, commi 2-bis e 2-ter, del D.L. 36/2022 , che reca una disposizione di interpretazione autentica del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), stabilendo che tra le circostanze che possono dar luogo a modifiche o varianti dei contratti di appalto in corso di validità, senza dover procedere ad una nuova procedura di affidamento, debbano essere annoverate anche le circostanze impreviste ed imprevedibili che alterino in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell'opera. In tali casi, la stazione appaltante o l'aggiudicatario possono proporre varianti in corso d'opera che assicurino, a determinate condizioni, risparmi da utilizzare in compensazione per far fronte alla variazione del costo dei materiali.
L'art. 30 del D.L. 144/2022 (c.d. decreto Aiuti-ter), in corso di conversione, reca disposizioni in materia di utilizzo di economie risultanti da contratti pubblici o concessioni di contributi pubblici relativi agli interventi del PNRR, prevedendo che le risorse assegnate e non utilizzate possano essere utilizzate dalle Amministrazioni titolari degli interventi, nell'ambito dei medesimi interventi, per far fronte ai maggiori oneri derivanti dall'incremento dei prezzi delle materie prime, dei materiali, delle attrezzature, delle lavorazioni, dei carburanti e dell'energia.
Le risorse stanziate
In virtù dei successivi rifinanziamenti (operati con le disposizioni integrative succitate), nel Fondo per l'adeguamento dei prezzi di cui all'art. 1-septies del D.L. 73/2021 risultano allocate risorse complessivamente pari a circa 1,5 miliardi di euro.
Al fine di fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi, sono state inoltre incrementate di circa 1,8 miliardi di euro le risorse del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche (di cui all'art. 7 del D.L. 76/2020 ) ed è stato istituito il Fondo per l'avvio di opere indifferibili, con una dotazione complessiva di 8,8 miliardi di euro.
Le risorse complessivamente stanziate per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi risultano quindi complessivamente pari a circa 12,1 miliardi di euro.
L'articolo 10 della legge 23 dicembre 2021, n. 238 (legge europea 2019-2020) ha apportato una serie di modifiche al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), al fine di conformarsi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea n. 2018/2273.
In primo luogo, è stato modificato l'art. 80, commi 1 e 5, del Codice, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico ad una procedura per l'assegnazione di un appalto pubblico, al fine di eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l'operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall'importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.
Conseguentemente agli interventi recati ai commi 1 e 5 dell'art. 80, è stato modificato il comma 7 dell'art. 80 del Codice, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto.
In secondo luogo, con le modifiche all'art. 105, commi 4 e 6, del Codice, il concorrente non è più obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE, o, indipendentemente dall'importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Viene inoltre stabilito che, a dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione, sia il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività.
Per quanto riguarda la disciplina del subappalto nei contratti di concessione previsti dal Codice, con le modifiche all'art. 174, commi 2 e 3 del Codice, i "grandi" operatori economici non sono più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori.
Conseguentemente, per effetto delle modifiche introdotte nel Codice dall'articolo in esame, si è disposta l'abrogazione della disciplina transitoria relativa al subappalto, recata dall'art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019.
Si è stabilito poi, con una modifica al D.M. 192/2017 che disciplina le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il trenta per cento dell'importo totale del contratto (fattispecie poi assorbita nella revisione che, come detto, ha portato alla eliminazione dei limiti al subappalto).
E' stata introdotta, inoltre, una modifica all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, volta ad includere, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato i medesimi servizi, ed è stata integrata la normativa prevista all'art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici, introducendo una dettagliata disciplina relativa agli adempimenti a carico del direttore dei lavori, dell'esecutore e del responsabile unico del procedimento (RUP), in materia di adozione dello stato di avanzamento dei lavori (SAL) e del relativo certificato di pagamento.
Si prevede inoltre che le modifiche recate al Codice trovino applicazione alle procedure dei bandi o degli avvisi di gara pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della medesima legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non fossero ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
Sono state inoltre introdotte ulteriori modifiche al Codice dei contratti pubblici al fine di: individuare gli ulteriori incarichi che il progettista può subappaltare a soggetti terzi; specificare che l'ammissione degli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria debba rispettare il principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta; introdurre nell'elenco degli operatori per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, prevedendone con decreto ministeriale i requisiti minimi; intervenire sui motivi di esclusione per irregolarità del concorrente, relativamente al pagamento di imposte e tasse ovvero di contributi previdenziali.
Il PNRR prevede un processo di riforma in due macro-tappe del settore dei contratti pubblici: una prima tappa, attuata in via d'urgenza con il D.L. 77/2021, e una seconda tappa da attuare mediante lo strumento della legge delega e da completare entro il giugno 2023.
Nel dettaglio, la riforma complessiva del quadro regolatorio in materia di contratti pubblici contemplata nel PNRR prevede il seguente scadenzario:
- entro giugno 2021, entrata in vigore di un decreto-legge sulla semplificazione del sistema dei contratti pubblici;
- entro giugno 2022, entrata in vigore della legge delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
). Per una illustrazione sintetica dei contenuti della legge delega si rinvia al relativo focus.
- entro marzo 2023, entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
- entro giugno 2023, entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;
- entro dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di eProcurement.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 218 del 2021 , ha dichiarato l'illegittimità costituzionale delle previsioni, contenute nel decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e nella corrispondente norma di delega della legge 28 gennaio 2016, n. 11, concernenti l'obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di affidare all'esterno, mediante appalto a terzi, l'80% dei contratti di lavori, servizi e forniture oggetto di concessione, e di assegnare il restante 20% a società in house o comunque controllate o collegate.
Più precisamente, la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli articoli 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, e 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché, in via consequenziale (ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87), dell'art. 177, commi 2 e 3, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 (i quali, a giudizio della Corte, integrano la normativa recata dal comma 1, costituendo un insieme organico, espressivo di una logica unitaria, che trova il suo fulcro nell'obbligo di affidamento previsto nel comma 1).
Per un approfondimento si veda il paragrafo "La sentenza n. 218 del 2021 in materia di obbligo di affidamento a terzi da parte di concessionari di contratti pubblici " del dossier di rassegna costituzionale n. 4/2021.